正当防卫的法律效果

摘 要 所谓防卫适当,就是正当防卫没有过当.传统的说法是迳直谓为正当防卫.可是,正当防卫行为系统体系中,既包括未过当与过当两种情况,是则将未过当的正当防卫迳指为正当防卫,实际上仍然是把防卫过当外于正当防卫体系；这不仅是欠严密的,而且是不科学的.文章试图从严格科学的意义上使用防卫适当的用语.

关 键 词 正当防卫；法律效果；刑法

一、防卫适当的法律效果

1.防卫适当的刑法效果：台湾学者存在不罚与不为罪两种观点,台湾刑法及修正草案均采不罚说,这是与正当防卫性质的阻却违法说相适应的.可是,正当防卫既然是一种权利行为,又未过当,即为适当的正当防卫,便具有完全的合法性；就不只是不罚的问题,而且应当受到法律的充分保护.而大陆刑法第17条则规定为“不负刑事责任”,也较“不罚”为优.而从法律的应有社会效果来说,最优化的决断,还不如继承两千年来的传统,即“无罪”!

我们认为,既然防卫适当的有利无害社会效果,是应受完全的表彰,其中的见义勇为、舍身取义的英雄行为,还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为不罚或不为罪,而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过,而受到法律的充分保护.特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻,法律倘能促使社会群起而攻之,则其制止和预防犯罪的及时有效性,便相对大于司法机关的事后究办.可是,许多正当防卫案件的处理,特别是那些为防卫重大法益作殊死斗争,因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为,即使最后终于水落石出,如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事,而不昭示其功于社会,不强调其应受法律完全保护的效果,则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性.

2.防卫适当的民法效果：依照台湾民法第149条的规定,为不负损害赔偿之责,当然也不负其他民事责任.这是由于防卫人在行使防卫权利时,既没有违反公共利益,或以损害他人为主要目的而滥用权利,又尽了防止过当的义务,其行为既有理、有利、又有制,因而与所产生的损害结果之间,只有事实上的因果关系,没有法律上的因果关系,不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件.并且,根据防卫适当的完全正义性和有利无害的社会性,防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时,有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利；因为不法侵害对这些损害,具有反作用原因力.

二、防卫过当的法律效果

1.防卫过当的法律效果：历来有必减说与得减说两种观点. 台湾现行刑法及修正草案都规定“得减轻或免除其刑”,也就是都采得减说.台湾学者认为必减的根据是：“侵害当前,惶遂之中,出而防卫,每不免于过当,且情节或有可恕.”得减的根据是：“第恐狡黠者,借口防卫,故意行奸,反失立法之本旨.”得免的根据是：“审判官吏于事后从容论断,以为过当者,在犯人当时,急不暇择,或以为非过当者,往往有之；且过当之程度,仍有轻重之分,小有过当,即予科刑,亦未免太苛酷耳.”

我们认为,减免的根据,首先是由于防卫过当的二重性,结果中包含着有利社会的适当层次内核.例如检测设致侵害者重伤是必要的,发生死亡结果是不必要的,但不当死亡结果的质中有着应当重伤的量.而且防卫人对过当结果的过错心理,为伴随追求防卫的正当目的的间接故意或者过失,正如台湾学者说的“无深切之犯意”.所以台湾刑法修正草案理由认为防卫过当“违法性程度不深,犯罪情况轻微”.其次,就过当层次的二重从属性中的内部从属性来说,适当层次是有过当的一定的原因.二者既有机结合于一个统一的行动中,便应当利害相消和功过相抵.

并且,如果防卫过当的功大于过、利大于害,即功利与过害抵消而有余,则防卫过当的整体便为有利无害的行为,其法律效果便应为无罪.即使未能完全抵消,如果侵害者所应分担的责任大于所剩,这虽然是防卫过当的外部从属性的效果,不能认为无罪,但可以不为罪.二者都不只是减免的问题.又根据当代社会群体合法利益的要求,如果防卫人为了及时有效制止对重大法益的侵害,不得不放任明知可能导致不应有的较轻损害发生,即防卫的有效性与避免可能过当二者不可得兼；则法律应认可其对过当结果的心理状态为不必抗拒,而不追究其刑事责任；即不以间接故意防卫过当论；同时也不是功利与过害抵消有余的结果.防卫过当通过以上抵消和分担之后,如果仍有承担刑事责任的必要,也应当全面地揭示其二重性的特征.既揭示其前提合法和有利社会部分,予以肯定评价；又揭示其结果过当的不利社会部分,予以否定评价,然后论证尚须承担刑事责任的依据,作出先褒后贬的处断.

2.防卫过当的民法效果：根据台湾民法第149条的规定,为“应当负担相当赔偿之责”.这与大陆民法通则第128 条“应当承担适当的民事责任”的规定,没有差别,实际上都是采得减说,因为“相当”和“适当”都为不确定概念.台湾学者主张：“防卫过当,民法不免其赔偿责任,惟法院得斟酌情形,尤其是侵害人之故意过失,减轻或免除赔偿金额而已.”也是采的得减说.但其主张：防卫人“是否有过失,在所不问.”则是不当的.

我们认为,防卫过当的二重性及其过当层次的二重从属性特征,其效应也应当及于民法效果.从而以上抵消和分担责任的原则,也应当适用于民事责任.虽然抵消分担后不负刑事责任或者免除处罚,不必定不负或免除民事责任；但要求防卫人承担无过失民事责任,显然与以上二重性和二重从属性的特征相背离.包括故意和过失,较台湾规定为全面.惟只减不免,则又未及.所以,时代要求适应防卫过当的特殊性,民法也有对其民事责任进行特别规定的必要.

作者简介：李 阳（1988—）,男,河南林州人,中国人民大学刑法学专业硕士研究生,研究方向：中国刑法学.