法的路径的生物学

摘 要：法的创新路径大致有三种：复兴旧法律、法律移植和创造新制度.分别将三种法的创新路径与生物学中的相关理论联系起来进行比较分析,试图借鉴生物学中的理论和经验对法的创新路径提出一些建议和构想.

关 键 词 ：法的创新路径；遗传学；基因；法律移植；理论模型

1.遗传工程――复兴旧法

法律继承与人类遗传的机理具有相似之处,从而可以借鉴人类遗传的相关理论来推进法律继承.

（1）法律继承与人类遗传的相似之处主要表现在以下几个方面：

①生命和法律的形态并不是随意形成的,它们都有内在的决定因素.生命的形态由基因决定,法律的形态则由特定的社会历史条件决定.

②法律继承和人类遗传都是在原有基础上的发展变化.正常的人类遗传所产生的新生命不会跟原有的生命完全一样而一定会具有自身的新特点,法律继承所衍生的新法律也是反映新的社会历史条件的产物.

③从总体来看,法律继承和人类遗传的发展趋势都是向更先进的方向演化.当然,也不能排除向落后方向发展的可能性,但归根到底,倒退的法律继承和退化的人类遗传都应是历史发展的例外.

（2）法律继承与人类遗传也有不同之处,我们在借鉴的过程中应予以特别关注：

①生命的决定因素――基因,在常态下其本身是不变的,除非有外力干扰使之发生突变；法律的决定因素――社会历史条件,在常态下则是一刻不停的在发生变化.

②人类遗传的过程基本上是客观的,不需借助外力也会自然发生和运行；法律继承则以人的积极作为为前提,需要发挥人的能动性.随着社会发展,人类遗传也开始越来越注重发挥人的能动性来改良整个物种,法律继承更是要充分实现人的价值,是法律在趋于完善的道路上不断前进.

（3）根据以上分析,我们可以从以下几个角度借鉴人类遗传的积极因素.

①“改良基因,培育健康后代”.在人类遗传过程中,偶尔会出现由基因缺陷导致的遗传病.这是因为突变以某种方式改变了DNA,使基因变成有缺陷的. 法律继承中“遗传病”的情况也是有的.前面提到决定法律形态的社会历史条件是不断变化的,但这种变化一般是在稳定的大环境中缓慢发生的.可是,偶尔也会出现突变的状况,是社会历史条件变得“有缺陷”从而导致衍生出“有缺陷”的法律,这样的法律并不能反过来促进社会发展和实现人类幸福,所以这样的法律继承不仅是无意义的有时甚至是对社会有害的.

在遗传领域,为了培育健康后代,专家试图通过改良基因来防止和治疗遗传病.由于科学发展的阶段性,我们还有很长的路要走,有很多的难题需要攻克.但是,现阶段专家已经发现很多可以防止基因突变的办法来“防范遗传病于未然”.法律继承可以借鉴这一思路.一方面,面对已经发生突变的社会历史条件,我们要抓住社会发展的根本实质,切莫根据“有缺陷”的社会历史条件制定出“患有遗传病”的新法律；另一方面,在社会稳定发展的过程中,我们要时时注意到可能发生的突变,积极调整,改良“社会基因”,培育出“健康”的新法律.

②注意防癌,阻止不良继承.癌的特点是不受控制的细胞分裂,产生肿瘤或“不停的生长”.癌遗传学最初发现一些病毒在感染动物细胞时能引起肿瘤,这些病毒带有癌基因,这些基因具有将正常动物细胞转变成癌细胞的能力.在法的继承过程中,也有可能产生“癌基因”的可能性.由于法律本身具有稳定性,一旦制定后不会轻易更改.可是如果在继承过程中在吸取旧法律积极因素的同时,还不当的继承了某些不合理因素,那么这些不合理因素就相当于“癌基因”,它会在新法律中发挥自身的消极作用,将其不良影响扩散至整个法律体系,阻碍社会发展.所以,继承法律时,一定要对旧法律作全面而精准的考察,坚决摒弃到一切不利因素.

2.医学移植――法律移植

“法律移植”的概念本身就是从医学领域中引入的,所以自然与医学上所称的“移植”具有共通点,主要表现在二者都存在“自身抗体”、“排异反应”等问题.而二者的不同点则在于医学上的移植通常是为了受体的利益并为受体所接受的,而法律移植除了自愿、能动的接受外,还存在被强制移植的情况.例如中国历史上的晚清社会,就是一个典型的被强制接受法律移植的时期.

法律移植应该注意两个大问题：

（1）克服“排异性”――法律的本土化.

为了防止被移植过来的器官产生“排异反应”,我们首先应该自身的机体进行相应调整,使移植过来的器官能为我们的身体所兼容.对于法律移植来说,就是应对“被植入”社会的制度进行调理,使“植入”的法律能适应新的社会环境,即法律的本土化.法律本土化过程中对自身社会环境的调整在法律移植中起着根本性的作用,否则,“被植入”的法律得不到一个适合生存的环境,产生的排异反应最终可能导致整个机体的死亡.

为了使法律本土化达到较理想的效果,最理想的办法是在对本土既存的社会环境的调整和对即将“被植入”法律的调整中间找到一个最佳契合点,使二者在互相融合后能够和睦共处,这对进行“移植手术”的法律人提出了以下两个要求：

①“本土本位主义”.法律移植的目的,是为了借鉴外来的法律来解决本土自身存在的问题.既然是为了自身的完善,那么在移植之前,就必须全面考察本土的经济、政治、历史、文化现状,充分了解自身的缺陷和需要.对自身微调的目的是要减少被植入法律引起的排斥反应,而绝不是为了新法律的存在而改变自身的本质属性.

这是一个基本定位问题,它决定了“移植手术”是否是朝着预期的方向前进.就像医学中进行异种移植,其目的是通过移植弥补人的身体缺陷,使人恢复健康,所以,专家试图将猪的心脏植入人体.这时,专家通常会对人的身体和猪的心脏都做一些调整,目的是希望猪的心脏能与人体兼容.他们可能会通过手术使猪的心脏带有人体心脏的成分,但无论如何,他们绝不会试图使人带有猪的属性以适应猪的心脏.同样,我们所进行的法律移植,应该是外来法律的植入,而绝不是外来法律的域外扩张.

这个道理还可以用一个例子来说明.医生进行移植手术时,会对病人使用环孢素药物,因为环孢素可以抑制免疫系统对新器官的反应.但病人使用这种药物后,比正常人更可能患各种癌症.现在,许多外科医生越来越倾向于减少环孢素的用量.法律移植过程中,对自身条件的过度调整就相当于服用环孢素药物,通过这种调整,使自身屈从于即将植入的法律,造成待植入法律对新环境的麻木不仁,从而减少排斥反应.可是,这样非但达不到解决自身问题的目的,还可能引起新的社会问题.有人会说,那么不使用环孢素,怎么克服排斥反应呢?这是医学专家正力图解决的问题.在法律移植领域,我认为选择最优的移植对象才是根本解决排斥反应的方法.

②选择最优的移植对象.在“本土本位”的基础上,接着就要对各种待考察的法律进行深入的分析研究,最终选取最能弥补自身缺陷的法律来进行移植.这就要求我们在移植法律时,千万避免没有选择、原封不动的植入,切忌照搬照抄.一旦饥不择食,盲目的植入,不仅完全达不到解决自身问题的目的,还会引起强烈的排斥反应,最终伤害的还是自身机体.所以,在考察“被植入”对象时,一定要坚持用发展的眼光,选出最适合的法律.

我国在法律移植进程中对“植入对象”的考察还有可改进之处.我国历史上的法律移植是对大陆法系的移植,而对英美法系却并不重视.其实英美法系中也有很多值得我们借鉴的制度和理念,但我们对于英美法系的研究远不如对大陆法系那样深入.所以,我们应该引起对英美法系的重视,对其全面考察,相信其中也存在不少值得“被植入”的对象.

（2）建立模型,实现移植最优化.

为了改善人类的健康,专家们通常使用“创造带有缺陷基因的转基因动物”即“动物模型”的研究方法来揭示生物学困难领域中的许多奥秘,像人脑、免疫系统和胚胎发育等.这种方法是将人的缺陷基因植入动物体内,比如使兔子患上阿尔茨海默式症（通俗称老年痴呆）或者使猫患上血友病等,通过在动物身上实验来探求问题的解决办法.这对我们的法律移植也有很大的指导意义.我认为,我们在进行法律移植之前,也可以先“建立模型”,通过实验的方式,从理论上证明移植的可行性.这样,在进行实际的法律移植时,才会有一个指导和参照,使法律移植具有预见性和科学性.

建立法律移植模型的方法是将本土的经济、政治、历史、文化现状即综合情况作一个抽象,检测想待植入的法律就在这样一个抽象的社会环境中发生效力,这整个就是一个模型.然后将各种值得考虑的因素都带入这个模型中,从各个方面考察新法律在这个抽象环境里运行状况,在考察中不断调整和选择,从而得出一个最可行的移植方案.

当然,这还只是我个人的初步构想,至于具体的实际操作过程还有待继续研究,同时,如何处理抽象模型与现实状况的关系也是需要特别关注的.希望这一构想能为法律移植提供一个新的研究角度.

3.人造器官――创造新制度

当继承和移植无法解决法律发展过程中出现的问题时,选择创造新制度是一个比较有可行性的办法.在这里,我主要想关注的是法律全球化当中创造新制度的问题.我认为在法律全球化过程中创造新制度,在某种程度上类似于“人造器官”的过程.首先,二者都具有很强的独立性.人造器官利用工程原理（如心脏是一个泵、肾脏是过滤器）和材料技术的最新成果制造出人体“备件”,而法律全球化在某种程度上可以说是制造一个可以供全世界使用的心脏.其次,由于最终产物是统一的,处理好一般性和特殊性的关系问题是二者必须共同关注的.最后,二者的成本都很高.由于二者都具有很高的难度,所以在实现的道路上还有很多障碍需要克服.但是又因为二者具有以上共同点,所以我相信二者在以后的发展中也一定有值得互相借鉴的地方.