法官造法

[摘 要 ]在成文法的国度,法官的工作就是按图索骥,依照既定法律、法规断案,但由于立法的滞后,现实中一定的事件不一定有对应的法律规定,法官此时不可避免地陷入无法可依的窘境.因此,能否赋予法官根据法律精神解释法律、创设可适用的规则据实断案的权力,即法官能否在一定条件下造法并予以适用,一直是实务界及学界关注的问题.文章试图从必要性及制度设计的角度出发,对当下中国法官造法问题进行理性的探讨.

[关 键 词 ]法官造法；必要性；制度设计

[作者简介]戴燕玲,广西卫生管理干部学院讲师,广西南宁530021

[中图分类号]D90　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2007)10－0156－04

一、问题的提出

2006年7月7日,广西南宁市青年梁某某用网名在南宁时空网发帖,召集网友报名到广西武鸣县两江镇赵江进行户外探险活动；骆某答应与同伴陈某一同前往.7月8日上午,骆某等13名“驴友”(即旅友)在以AA制形式每人交付给梁某60元活动费用后,一同前往赵江河谷进行户外溯溪探险活动.7月9日早上近7时,赵江河谷突发山洪,驴友们在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走,骆某亦被卷走.12名驴友在混乱中通过自救或互救脱离危险后,发现骆某已失踪,遂打报警.随后,搜救队在赵江下游的河谷石缝中找到了骆某的遗体.

不久,骆某父母将“驴行”发帖人“驴头”(组织者)梁某某等12人告上法庭,要求他们承担35万余元赔偿.

2006年11月16日,南宁市青秀区法院作出一审判决,要求“驴头”梁某某个人赔偿死者父母16万余元,其余11名“驴友”被告共赔偿4.8万余元.

一审主审法官认为,目前,我国尚未建立与户外探险活动相关的制度和法律规定,如发生人身损害事故,没有一个责任认定机制.而事后责任追究的缺失,会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化.户外探险活动具有一定的危险性,表面上看,所有参与人均是具有完全民事行为能力的自然人,均属自发参与活动,虽然彼此之间并无任何合同关系来规范各自的权利和义务,而且经常采取书面或口头方式来规定相互间不需对活动中因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任,即所谓的“免责条款”,但根据我国合同法的相关规定,造成对方人身伤害的免责条款是无效的,不受法律保护.在法学理论上,构成侵害生命权的民事责任必须具备以下要件：侵害生命权的损害事实；侵害生命权的违法行为；违法行为与死亡之间具有因果关系；在适用过错责任原则上,要求加害人主观上有过错.本案中,应根据受害人骆某、被告梁某某与其余11名被告在本次户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任.其一,梁某某是此次户外活动的发帖人,由其制定出行日期、路线、经费,召集人员汇合并安排车辆,其一系列行为均具有组织行为的特征,应认定其为组织者.其二,梁某某向每一位出行队员都收取了60元的活动经费,虽名为AA制,但在其未能举证证明此次活动没有任何盈余又不曾退款给队员的情况下,应推定其行为在一定程度上具有营利性质,又因其不具备进行营利活动的资质,故其行为具有一定违法性.其三,梁某某作为活动的发起人,对探险活动的危险性应具有前瞻的意识,对指导队员认识困难、克服困难和危险应负有不可推卸的责任.但其却对天气形势判断失误,应当预见而没有预见,选择了在南方的暴雨季节、在属于山洪下泻通道的河谷中安扎帐篷露营休息,且在当晚连下几场暴雨的情况下,既不安排队员守夜,也不组织队员及时撤离,最终发生骆某死亡的损害后果,其行为已具备疏忽大意、疏于防范、未尽职责的重大过失,具有明显的主观过错,必须承担本案中最重大的责任.

在本案中,法律出现了盲区,而法官本着促使大家增添对他人及自己生命的责任感的原则下判,让大家意识到每个人不是只需要对自己负责,在一些特定的场合,还需要对其他人的生命负责.这就涉及所谓的法官“造法”的问题.那么,在我国现行的法律体制下,法官“造法”是否具有必要性如何才能具有正当性又有什么样的限制本文拟对此谈一些粗浅的认识.

二、法官造法的必要性

新的世纪里,法律越来越成为人们生活中不可或缺的一部分.而对于每一个案的当事人而言,法官的判决就是法律的全部实现.至于法律的真正含义和内容,对他们来说已经并不重要.然而,中国的立法又是相对滞后的,在法官遇到“法律漏洞”案例的时候,能否及时、正确、合法地解决纠纷,对平衡当事人的权利义务乃至社会的稳定都是至关重要的.因此,中国法官造法具有一定的必要性.

(一)法官造法的两种观点

中国是否应该允许法官造法法学界对此有两种不同的观点.一种观点认为中国不应该允许法官造法,其理由主要有以下几点：其一,我们是成文法国家,其本身的法律渊源形式仍有严格禁止法官造法的“传统”.“法官在审判过程中探求法律的意义只能是探求立法者明示或可推知的意思,法官适用法律的过程是通过三段论的逻辑论获得判决,法官必须严格按照三段论逻辑推演,忠实于法律,严格依法办事.”从这个意义上说,“法官酷似一种专业书记官,除了很特殊的案件外,他出席法庭仅是为解决各种争讼事实,从现有的法律规定中寻觅显而易见的法律后果”.所以,不论是漏洞补充或价值补充都不在法官的权限范围之内.其二,中国法官的素质不是很高,单是法律的适用都成问题,更别说“造法”.其三,中国现今的司法腐败较为严重,民众对法院的信任度不够,如果再允许法官造法,一方面会增加违法乱纪行为,另一方面又将增多枉法的法官.如果这样,不仅不能指望因法官造法进行适当的利益衡量,补充法律漏洞,甚至会更加降低民众对中国司法的信任度.另一种观点则认为：法律不可避免地会出现法律漏洞和意义不明,一些案件由于情势变更而使原有的法律不合时宜,有的则是因社会发展而对该类问题未来得及作出规定,或虽有规定但意义不明.如果法官不能适应此类情况进行造法,而只能等待立法补充的话,那么就意味着当事人不能及时地获得公正、公平、妥当的处理.“这样,司法权作为社会保障的最后一道屏障,对社会与民众的损失或伤害将是更大的.”笔者同意第二种意见,认为中国法官造法有现实必要性.

(二)法官造法的逻辑起点

1．成文法的局限

迄今为止,人类还不能够拥有能包含一切法治问题的完美的良法.历史上长达16000余法条的《普鲁士民法典》的失败就是个很好的例证.“法律并非万能,法律的相对稳定性和社会的变动性必然会使法律出现漏洞”.事实上,社会生活总是处于变动不居状态,法律只能是对社会现象的合理反映和承认.“我们无法为尚未发生的社会关系制 定规则,当法律制定出来时,它已经必然地滞后于社会生活的实践.但是,纠纷属于社会实践的范畴,它不会因法律的缺位而暂停发生.因此,作为纠纷的解决者,法官也不能因为制定法的缺位而拒绝裁判.此时,法官造法就成为一种必然,法官可以通过造法来创设权利,设定规则,调整和引导着社会生活”

2．法官不得拒绝裁判

“法院是解决社会冲突与纠纷的最主要、最权威、最公正的机构,是解决纠纷的最后一道屏障,到法院诉讼是解决社会冲突与纠纷的最强有力、最常用的途径,法院审判的本质在于解决各种社会冲突与纠纷.所以,法官对社会中出现的各种冲突和纠纷,本身就负有神圣的不可推卸的责任.”因此,从某种程度上说,司法作为社会的最后一道屏障,法官不能借口法无规定或法律不明确而拒绝判决.否则,那些“为权利而斗争的人们就会诉讼于私力.如果真是这样,等待我们的将是倒退或灾难.”因此,“提供法官一些――可以适宜事理,并且他人可以理解的――完成此项任务的方法,也是法学的重要志愿之一”.作为法官,他不能因为欠缺规范而将其解决纠纷的职责搁置一边,在成文规范完全欠缺或者较少的情况下,法官不能毫无作为.现代社会容许法官自由裁量权的存在,自然也就不可能排斥法官造能的发挥.法官在法无明文规定时,或者在法律规定不明确或相冲突以及在旧法落后于社会现实时,根据社会正义、衡平理念、法律原则等进行创造性解释或创制新判例,即根据法律精神解释法律、创设可适用的规则据实断案,填补法律漏洞,法官的这种造能日益凸显.

“所以,拉伦茨先生认为,不得拒绝审判的法官,无论如何有义务去解释法律,并且在法律有漏洞时,有义务去补充它,德国学者科因也指出,如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到,那么,法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由,予以驳回,但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务,法律存在和法院存在的意义将荡然无存.”卡多佐也谈到这个问题：“法官借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝语言判决,应受到拒绝审判罪的追诉,法院的职能就是通过法律原则的不断重述并赋予他们不问断的、新的内容来使他们与道德习俗保持同步,这是司法职务的最高荣誉.”因此,当社会冲突与纠纷提到法官面前时,法官必须有所作为.

三、中国法官造法的制度设计

在中国现有条件下,法官造法应该有严格限制,这是由我国法治所处的特定历史阶段和我国的成文法传统所决定的,是提高司法权威的需要.与西方法治发达国家相比,我国正处于法治的初始阶段,需要的是树立法律的绝对权威.允许法官造法并不是无所限制的,任意的法官造法就等于否定立法的作用；如果法官可以超越甚至抛弃现行法律的原则和精神进行造法,会导致司法权的滥用.另外,任意造法容易和我国的法治原则背道而驰.在我们法治建设初期尤其是在社会转型时期,严格执行法律比任何“人造法律”更为重要,司法活动应在遵守法律的基础上进行.

(一)法官造法的主体

法官造法的主体显然是法官,但是不是我国具有法官资格的法官均有“造法”权能呢显然不是.应当认为,具有法官资格与具有“造法”权能不是等同的.在中国,具有法官资格的主体分布于法院的各个部门,既包括刑事、民事、行政、审判监督等审判部门,也包括立案、执行等审判辅助部门,更存在于办公室、政治处、机关党委、机关事务管理处等法院管理部门.虽有法官资格,但不在具体案件中实际行使裁判权的法官,显然不能造法,如果赋予其造法权能,其所造出的法律,可信度、可行度要打一个大大的问号.

(二)法官造法的范围

在我国现阶段,毫无疑问制定法仍作为理顺和调整社会关系的主要手段而发挥主导作用.卡多佐法官认为：“尽管法院一定要行使自己的判断,但这决不意味着每个法官认定是过分的、不符合明显的立法或者是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的.”这表明,法官的自由裁量权并非就是真的很“自由”,他必须尊重规则,必须以“传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本需要”.只有在严格的规则不明确时才可以进行漏洞补救,以及只有在含义不明确时才可以进行补充性的抢救.当宪法和法律可以解决实际问题时,必须忠实或服从规则.只有当法官发现现有法律无法适用,或一旦适用,裁决将显失公正时,法官才可以创造新的规则.因而,法官造法是有严格限定的,它绝不能超越制定法,不能超越司法解释.案件争议的事实有明确的法律规定时,显然是不需要法官“造法”的.

(三)法官造法的途径

在法律适用的过程中,法官如果发现法律没有明文规定,即出现了法律缺乏或者法律漏洞,当面临这种状况时,需要法官对相关的法律规定或规则,对有“缺乏”或“漏洞”的法律规定进行推论或解释,发掘或引申出相应法律规定或规则的深层含义和隐含意思,消除法律的“缺乏”,填补法律的漏洞.

德沃金认为,法律并非仅仅是指规则系统,法律还包含原则与政策,也就是说法律除了规则之外,还有隐藏在规则背后的原则和政策,所以,法官在适用法律的过程中,更要善于发现隐含在规则背后的内容,即所谓的“隐含法律”.这些“隐含法律”可能是一些抽象的原则,也可能是一些不言而喻的事实,也可能是一些经过合理推理的结论,只有发现了这些“隐含法律”,法官才能够更深刻地理解法律背后的精神.如他所言：“法官追求法律的整体性就像多名作者创作一部系列小说一样,每一位作者都力图做到使作品如一位作者所著.法官在理解和适用法律时,也应采用系列小说的思维方法去思考,他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分,从完整性的角度,以自身的理论知识和价值观念为基础,作出尽可能正确与合理的判断.”丹宁针对法官碰到的这种情况是这样引导的：“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律,他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事.当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词名的情况时,他们就要靠寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题,然后他们再解释法规,以便产生这种预期的效果.这意味着他们要填补空白,要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白.”

(四)建立判决理由制度

法官在判决书中必须进行说理,增强判决书的质量.长期以来,中国法官的判决书形式都是一书“三部曲”,包括“事实经查明”、“根据”“作出如下判决”,判决理由中的“本院认为”说理不足,缺乏说服力.如我国要实行适当的“法官造法”,应参照其他一些国家的做法,在处理争议案件时,注重说理,使判决书能够令人信服.法官在进行漏洞补充时,为了防止法官自由裁量权的滥用,使法官的判决接受必要的监督,在存在法律漏洞需“法官造法”时,法官有义务公开说明用于填补漏洞的标准来源于何处.如果能做到了这一点,当事人不仅赢得清清楚楚,输得明明白白,而且还在一定程度上减少法官在审判中的不公正行为,有效地防止法官的恣意枉为,确保裁判书真正成为向社会公众展示法官公正司法形象的载体.

(五)加强法官职业化

法官造法必须是在熟悉法律及其精神的基础下进行,并需要充分论述裁判依据与现行法律规定之间合理的逻辑联系.否则,就不是在忠实地执行法律,而是对法制统一的一种破坏.能够担负“造法”荣誉的应该是职业法官.“法官是法律帝国的王侯”,法官是一种职权和职责相统一的职业,法官的素质高低、能力大小、阅历深浅、品质好坏成为影响法官判决和造法的关键.加强法官职业队伍建设,加强法官职业道德,能确保司法行为的合法性,能为限制法官滥用自由裁量权奠定基础.

法官职业化包括法官自身法治思想的树立,司法观念的更新,具有高度的职业操守,较为丰富的实践经验,正确的思考方式.法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的人,其与其他行业人员的最大区别在于他们内在的思维观念,而不是法律知识.对于法官而言,思维方式甚至比法津知识更为重要,思维方式要靠长期的专门训练才能养成.

五、结语

法官造法是一个敏感的话题,因为我国法院的性质不允许其创制法律.然而,法官造法也是一个现实中无法回避的话题,因为法院有时为了填补法律规则缺失的漏洞不得不创造法律.在当今全球化的潮流中,我们不应仅仅局限于大陆法系过去的框架里来谈如何完善我国的法律制度,我们完全有理由并且有能力借鉴普通法系的优点来为我所用,正如小平同志所说,不管黑猫白猫,能抓老鼠就是好猫.我们没有必要为了追求纯正的血统而放弃自我发展的机会.再者,法官造法的现象在我国的司法实践中已经存在,并且只要有成文法的存在,伴随着社会的发展,其必将长期存在下去,与其让法官造法这朵羞答答的玫瑰静悄悄地开,倒不如将其展现在世人的面前让我们一起观赏它的艳丽色彩.

[责任编辑：戴庆]