新公司法律下董事的义务与责任

新《公司法》增加了第六章有关“公司董事、监事高管人员资格和义务”的规定,其中第148条明确规定公司董事对公司负有忠实义务和勤勉义务,经修订后的《公司法》以及一系列新颁布的法律法规重新构建了我国有关公司董事义务和责任的法律框架.

《公司法》中有关公司董事的勤勉义务和忠实义务的规定源于英美法有关董事义务的理论.英美法认为,董事是公司财产的受托人和管理人,其职责是积极地运用公司财产谋求利润；并且董事作为公司的受托人应对公司负有勤勉义务和忠实义务.在英美法的公司法理论中,勤勉义务要求公司董事在履行职责时,应该善意地为公司的最大利益、并应以一个合理谨慎的人在类似情形所应表现的谨慎、勤奋和技能履行职责.美国《标准公司法》规定,董事在履行勤勉义务时,应做到怀有善意；要象一个合理的谨慎的人在类似处境下应有的行为那样行事；采用良好的他有理由相信符合公司最佳利益的方式.

英美法认为董事的忠实义务源于作为受托人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系.忠实义务要求董事管理公司时,应毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作,当董事的自身利益与公司整体利益发生冲突时,公司的整体利益优先.一般来说,涉及董事忠实义务的交易可以分为四类：(1)涉及到董事与公司之间的交易；(2)涉及到拥有一个或多个共同董事的公司之间的交易；(3)涉及到董事利用了本应属于公司的机会牟利；(4)涉及到董事与公司之间进行同业竞争.

新修订的《公司法》、《刑法》以及《证券法》增加了有关董事义务及责任的内容.中国证监会制定的《上市公司治理细则》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等行政法规对上市公司董事提出了更高、更严格的要求.

1.勤勉义务

新《公司法》第148条规定,公司董事对公司负有勤勉义务.但是,该法对勤勉义务的含义并没有明确的解释.根据新《公司法》及《上市公司治理准则》,公司董事(尤其是上市公司董事)的勤勉义务应包括：

(1)遵守法律、行政法规和公司章程的义务；

(2)保证有足够的时间和精力履行其职责的义务；

(3)认真出席董事会会议的义务(如无法亲自出席,应书面委托其他律师代为出席)；

(4)了解有关董事的权利义务和职责,熟悉有关法律、掌握相关知识的义务；

(5)接受股东质询、向监事会提供有关材料的义务.

2.忠实义务

新《公司法》对于忠实义务的含义也没有做出明确的解释.但是,与勤勉义务规定不同的是,该法对于禁止董事进行的、违反忠实义务的行为进行了列举性规定.该法有关董事忠实义务的规定归纳如下：

(1)不得利用关联关系损害公司；

(2)不得利用职权收受贿赂以及他人与公司交易的佣金；

(3)不得挪用公司资金,以及将公司资金存入个人帐户；

(4)不得私自借贷公司资金,或以公司财产为他人提供担保；

(5)不得私自同公司订立合同；

(6)不得公司的商业机会；

(7)应保守公司的秘密；

(8)遵守竞业禁止义务.

新《公司法》实施后,相关的法律法规对于董事责任问题也进行了相应的调整.一般来说,董事责任可以按照几种不同的方式分类.根据董事责任的相对方不同,董事责任可以分为：相对于公司的责任、相对于股东的责任和相对于第三人的责任.根据董事责任的不同形式,董事责任可以分为：民事责任、行政责任和刑事责任.

1．民事责任

新《公司法》明确规定了董事的赔偿责任.《公司法》第150条规定,董事违反法律法规或公司章程给公司造成损失,应当承担赔偿责任.并且,该法第21条规定,董事利用关联关系损害公司利益,应当承担赔偿责任.同时,董事对董事会决议的内容也应承担相应责任.《公司法》第22条规定,董事会决议内容违反法律法规的无效.《上市公司治理细则》第38条规定,因董事会决议违法给公司造成损失的,参与决议的董事对公司承担赔偿责任.

《上市公司治理准则》对于董事的抗辩理由进行了规定.对于因董事会决议违法要求董事承担赔偿责任的指控,董事可以提出以下理由作为抗辩：(1)在表决时曾提出异议；(2)异议已记载于会议记录.我们认为非上市公司的董事也同样可以使用上述抗辩理由.

除赔偿责任外,当公司董事承担民事责任时,《民法通则》中规定的其它承担民事责任的方式(如停止侵害、返还财产等)也同样适用.

2．行政责任

上市公司或经营特殊行业公司的董事还应遵守国家相应的法律规定及中国证监会或行业主管部门的行政法规.董事的违法行为还会受到行政制裁.例如,根据《证券法》的规定,公司董事在6个月之内写入／卖出本公司股票的,除承担其所得收益归公司的民事责任外,还将受到警告及罚款的行政责任.此外,根据《证券市场禁入规定》,中国证临会对于有违法行为的董事可以采取证券市场禁入措施,及要求其停止履行董事职务等行政制裁措施.

3．刑事责任

公司董事违法,除应承担民事责任、行政责任外,情节严重的,还应承担刑事责任.《公司法》于2005年10月修订后,《刑法》也进行了相应修改.《刑法》修正案(六)已于今年6月26日公布.由于新《公司法》明确规定董事对公司负忠实义务,因此《刑法》修正案(六)也相应增加了“董事、监事、高级管理人员违背忠实义务罪”.根据我国《刑法》及其修正案的规定,公司董事因违法行为还可能被判处“提供虚检测公司信息罪”、“受贿罪”等.

中国证监会颁布的《收购办法》规定,目标公司的董事对公司及股东负有勤勉义务及忠实义务,应对收购人进行尽职调查,应聘请独立财务顾问,应公平对待所有收购人等.2005年中国海洋石油公司拟收购的美国Unocal公司在上个世纪80年代就曾遭受过一次敌意收购.Unocal反收购案(Unocal Corporationv．Mesa Petroleum Co．)是美国司法史上一个非常著名的公司并购案件的审判.该案法官运用美国法中的“商业判断准则”对Unocal公司的董事义务(特别是勤勉义务)进行了审查,认为Unocal公司董事在应对Mesa公司收购要约的过程中履行了其董事义务,从而支持Unocal公司董事会对敌意收购采取的反收购措施.该案判决中有关董事义务审查的描述对于我们理解和运用《收购办法》中董事义务的规定是一个有益的启示.

1.案件背景

1985年4月,Unocal公司的持股13％的股东Mesa公司对Unocal公司股东发 出一种名为“两步收购计划”的收购要约.根据该计划,Mesa公司第一步将以每股54美元的以方式收购Unocal公司37％的股份.在完成第一步收购计划后,Mesa公司将持有Unocal公司50％的股份,这就会触发Mesa公司的全面收购义务.这样,Mesa公司即开始收购计划的第二步,即以同第一步同样的收购,但以债券作为支付方式收购Unocal公司其余的全部股份.

Unocal公司董事会(全部由外部董事和独立董事组成)得知Mesa公司的上述计划后迅速进行研究,并听取了外部金融师及律师的专业意见.经分析研究,Unocal公司董事会认为Mesa公司的收购低于公司每股内在价值,且由于对价方式的不同(第一步是,第二步则是债券)使其具有强迫性.在作出上述判断后,Unocal公司董事会为维护公司及股东的利益,决定采取有条件收购本公司股份的反收购措施；并且,Mesa公司将被排斥在该收购计划之外.Mesa公司以区别对待股东、违反诚信义务为由,将Unocal公司董事会告上法庭.

2.审判及法律原则

美国特拉华州最高法院对本案进行了详细的法庭调查认为：一是,在收购兼并实务中,以个人利益为出发点行事是存在于目标公司董事会的一个“无处不在的幽灵”.因此,在适用商业判断准则对目标公司董事进行保护之前,法院应加重司法审查力度.二是,面对一项收购要约,目标公司董事会应首先对于收购要约的性质及其对公司及股东的影响作出判断,即如果接受收购要约是否与公司及股东的最大利益是一致的.三是,在不存在利益冲突的情况下,公司的董事应能够证明其决策是建立在合理的调查研究基础上的,是依据其维护公司利益的职责作出的善意决定,并且将采取的反收购措施与收购要约可能给公司造成的损害相比是合理的.董事应承担证明上述事项的举证责任.如果能够证明上述事项,目标公司的董事应被认为已经履行了其董事义务,其决定可以适用商业判断准则予以保护.依据上述法律原则,法院对于本案Unocal公司的董事义务进行了审查：

(1)Unocal公司董事聘请公司内部和外部的财务顾问和律师对于Mesa公司提出的收购要约进行分析评价,并且对专家的意见进行了充分的考虑.因此,他们的决策是以合理的调查研究为依据的.

(2)依据专业人员的分析,Unocal公司董事真诚地认为Mesa公司的“两步收购计划”不仅收购不充分,并且具有强迫性.

(3)基于上述分析,Unocal公司董事会决定采取反收购措施以维护公司及股东利益.与Mesa公司收购计划可能给公司造成的危害相比,Unocal公司的反收购措施是合理的.

3.Unocal案件的启示

(1)目标公司董事对收购方进行尽职调查,并聘请独立财务顾问、律师等专业人员出具咨询意见,是说明目标公司的董事履行其勤勉义务的有力依据.

(2)无论是建议股东接受还是拒绝一项收购要约,目标公司董事都面临着考虑个人利益得失的外界猜疑.因此,目标公司的董事应本着维护公司和股东利益的目的,参考专业人员的咨询意见,对收购要约进行客观分析.这样目标公司的董事可以说明其履行了忠实义务.

(3)反收购措施应具有合理性.目标公司董事会采取的反收购措施与对方收购计划可能给公司造成的危害相比应该是合理的.如果反收购措施被认为是对收购设置的不当障碍,这样的反收购措施不会得到监管机构及司法部门的支持.