刍议行业协会垄断的法律责任制度

【摘 要 】随着社会经济的发展和政府职能的转换,作为市场相似度检测组织的行业协会在社会发展中扮演着越来越重要的角色.该文在界定行业协会垄断法律责任的基础上,以国外相关法律规定为参照,分析了我国行业协会垄断法律责任的立法现状和存在问题,并有针对性地提出了改善途径.

【关 键 词 】行业协会垄断 法律责任制度 责任主体 责任体系

在现代社会经济运行中,社会相似度检测组织所发挥的作用越来越大,行业协会也不例外.一方面,行业协会可以促进政府与企业的沟通,维持政府与企业之间必要的张力,促进二者良性共存、和谐发展；另一方面,它的自律干预能增强企业竞争行为的规范性,成为竞争执法的重要力量.可以说,行业协会是解决市场与政府失灵的有效武器.当然,行业协会自身也会失灵.由于行业协会是一种互益性的社会组织,其维护的往往是特殊群体的利益而非社会公共利益,比如近年来频频发生的行业协会联合限制竞争的行为,就严重影响了社会经济生活.因此,加强行业协会的法制建设,明确其法律地位和法律责任是一项重要的工作.①

行业协会垄断法律责任的界定

行业协会垄断的定义与表现形式.行业协会是由同一行业的经营者为增进同业利益所组成的非营利性的社会组织.构成行业协会垄断行为必须具备两个要件：一是该行为必须是行业协会的行为；二是该行为必须具有垄断性.我国《反垄断法》第三条规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中.行业协会的垄断行为主要是垄断协议,但由于行业协会是由同行业的经营者组成的自治组织,并不参与经营活动和市场竞争,其垄断行为往往是以行业协会决议的形式表现出来的.

行业协会垄断的法律责任的确认与免除.任何企业间的合作或协议都将给自由竞争带来一定的负面效应,但如果一概禁止,也会妨碍企业通过合作获得发展.对于如何确定行业协会垄断行为的违法性以及在何种情况下可以免除其法律责任,各国主要采用了两种判断标准：一是以美国为代表的本身违法原则和合理原则；二是以欧洲为代表的一般禁止与豁免和适用除外相结合的原则.

我国行业协会垄断法律责任的立法现状

在我国现实经济生活中,行业协会排除、限制竞争行为的情况层出不穷.从某黄金饰品行业协会要求金饰企业只能在不超过基准价3%的幅度范围内确定金饰,到某市米粉行业协会实施的垄断和操纵市场行为,再到“彩电峰会”、“空调大战”和方便面集体涨价等事件,行业协会实施的垄断行为无不给市场经济秩序造成重大危害.但是,目前我国关于行业协会的立法比较分散,在反垄断法颁布实施前主要有《法》、《反不正当竞争法》、《制止垄断行为暂行规定》以及一些省市出台的管理法规,包括《社会团体登记管理条例》.2008年8月颁布的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》),对行业协会作出了如下规定：行业协会不得组织本行业的经营者从事《反垄断法》禁止的垄断行为,行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序.②可以看出,这仅仅是一种原则性规定,缺乏操作性,很难有效规制行业协会垄断行为.此外,其对行业协会垄断协议行为的相关法律责任问题也规定得不甚明确.

我国行业协会垄断的法律责任制度存在的问题

责任主体不明确.按照《反垄断法》第四十六条规定,承担责任的主体仅指行业协会,成员企业是否应当承担责任,法律规定模糊.尽管行业协会是互益性的自我管理、自我怎么写作的社会组织,但是属于竞争性、营利性的会员很有可能通过行业协会达成垄断的合意.如果仅以行业协会为责任主体,常使行业协会成为替罪羊,或者使行业协会成为所属部分会员进行垄断的工具,而真正实施垄断行为的会员得以逃避法律责任.事实上,行业协会垄断行为是集体性行动,作为行业协会决议的主要决策者和实施者的协会负责人,理应承担相应的责任.另外,行业协会垄断行为决议往往是会员大会、理事会、监事会协商一致的结果,因此,也有必要追究理事会等决策机构的责任.

责任体系不健全.民事责任.不正当竞争民事责任作为一种私权救济手段,能使不正当竞争行为受害人的利益损失得以恢复或补偿.我国《反垄断法》原则性地规定了经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,应当依法承担民事责任.问题是,行业协会是否属于“经营者”?对此,各国的司法理论和实践均未达成一致,如《荷兰竞争法》对经营者与经营者协会作了分别定义；美国《谢尔曼法》规定责任主体的适用范围为包括行业协会的“任何人”,但没有“经营者”的概念；我国竞争法则始终没有明确经营者与行业协会的关系.③民事责任中停止侵害行为、排除侵害后果、损害赔偿等是其主要形式,而我国对于行业协会实施垄断行为应当承担哪些民事责任并无具体规定,显然难以适应规制行业协会垄断行为的需要.

刑事责任.世界上大多数国家和地区都在反垄断法法律责任制度中规定了刑事责任,但我国《反垄断法》没有对垄断行为作出相关的刑事责任规定,《刑法》中涉及垄断行为的也仅是第二百二十三条关于串通招投标犯罪的规定.因此,在我国的垄断行为中,只有串通投标可能被追究刑事责任.具体到行业协会垄断行为,就只有行业协会串通投标行为可能会被追究刑事责任.这极不利于对行业协会垄断行为的规制,《反垄断法》也因此缺乏对市场主体的威慑力.

完善我国行业协会垄断的法律责任制度的途径

明确行业协会的责任主体地位.首先,要扩大行业协会的范围,将商会、职业协会等组织都纳入行业协会的规制范围,防止行业协会规避法律、实施垄断行为.如日本的《禁止垄断法》就把商会、企业、行业协会等组织纳入到反竞争的行为主体之中.其次,为了避免行业协会沦为个别会员的挡箭牌或保护伞,使实际参与或实施行业协会垄断决议的个别会员承担应有的法律责任,我国对行业协会垄断行为应当实行过错推定责任原则.即推定行业协会具有主观过错,若行业协会对其垄断行为没有过错,则由实际实施该垄断行为的成员企业承担责任,如果成员企业能证明自己是被迫参加的,可根据情况减少或免除责任.再次,行业协会的决策人员或负责人通常是行业协会垄断决议的始作俑者,如果不能限定其法律责任,将很难遏制行业协会垄断行为.对此,我国对单位犯罪实行的双罚制或可提供借鉴,即不仅处罚单位本身,也处罚主管人员和其他直接责任人员.④通过这种个人责任的追究机制,能在一定程度上促使决策人员从整体上来考量行业协会决策的社会效应,进而增强行业协会的独立性和自治性.

健全行业协会垄断的法律责任体系.民事责任方面,首先应将行业协会明确纳入到民事责任的承担主体范围之内.我国《反不当竞争法》把经营者界定为从事商品生产、经营或者提供怎么写作的自然人、法人和其他组织.《反垄断法》则将经营者的范围延伸为既包括营利性的经营者,也包括非营利性的经营者,譬如行业协会.也就是说,“行业协会完全可以成为《反垄断法》第五十条所规定的‘经营者’,进而成为《反垄断法》的规制对象.不过仍需对‘经营者’的界定进一步完善,毕竟行业协会属于社会团体组织,不大可能‘从事商品生产、经营或者提供怎么写作’”.其二,要启动私人实施机制,改变以往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念,增强受害者的维权意识,提高应诉的主动性、积极性.要允许当事人特别是受害者直接提起民事诉讼,打破“行政前置”,充分发挥社会成员的积极性,弥补政府执法的不足,节约执法成本,提升反垄断法的实施水平.

刑事责任方面,我们也可以借鉴单位犯罪的责任追究机制,即行业协会垄断行为如果达到犯罪程度,可以实行双罚制,既处罚行业协会本身,也处罚投赞成票和积极实施垄断决议的会员.反垄断法中的刑事制裁一般包括罚金和两种.从目前各国的立法情况看,主要限于短期,一般为5年以下.从实际执行情况来看,判处一年以下的案件占绝大多数.而“多用罚金、慎用”是刑事制裁中较为普遍的做法.因此,在反垄断执法中,应该采取慎刑原则,谨慎运用刑事制裁手段,除非发生严重危害社会的垄断行为.

构建行业协会垄断的审查监督程序.在多元价值共存的现代社会,利益冲突不再是社会的异常现象,如何妥当解决利益冲突成为社会必须重视的问题.有学者的研究表明,现代竞争法对程序具有更强的依赖性.因此,在构建规制行业协会垄断行为的责任制度框架时,必须将审查监督程序放在非常突出的地位.

（作者单位：南京理工大学）

注释

①叶明：《行业协会限制竞争行为的反垄断法规制》,北京：法律出版社,2010年,第45页..

②魏静：“行业协会卡特尔行为的《反垄断法》规制”,《法治研究》,2010年第1期.

③徐士英：“行业协会限制竞争行为的法律调整解读《反垄断法》对行业协会的规制”,《法学》,2007年第2期.

④时建中：《反垄断法法典释评与学理探源》,北京：中国人民大学出版社,2008年,第101~102页.