民事审判中运用民俗习惯存在的问题完善

摘 要 具体国情决定了将风俗习惯引入民事审判有其历史必然性.司法实践中,由于缺乏制度保障和陈旧观念的影响,法院运用民俗习惯的探索并没有取得理想效果.当前,如何将善良的民俗习惯有条件地引入民事审判领域,合理运用善良风俗,妥善化解矛盾纠纷,促进社会和谐,是理论和实务界面临的重要问题.

关 键 词 风俗习惯 民事审判 制度构想

作者简介：税宗瑜,绵阳师范学院,讲师,法学硕士,研究方向：法学.

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-130-02

对于民间风俗习惯等传统文化,新一代职业法官表现出一定程度不认同和不尊重.对运用民俗习惯大都持保留或排斥态度,这种做法形式上符合法治要求,也可以规避职业风险.民俗习惯是人类社会长期生产生活中形成的规则体系,对维系正常的社会秩序有着重要意义.倡导司法为民,追求司法和谐,挖掘民俗习惯所蕴藏的法律价值,发挥其在人民法院民事审判中的功能和作用,已成为学界和实务界探讨的一个重大课题.

一、民事审判中运用民俗习惯的必要性

(一)技术上可有效弥补法律缺陷

由于立法条件限制,法律规定总会存在这样那样的缺陷,有的学者把法律的这种缺陷谓之为“法律的病灶”①.民事审判中如何应对这种先天不足?梁慧星教授认为,法官受理的案件在法律上找不到规则的时候,首先考虑的方法是依习惯,包括交易习惯,行业习惯及地方习惯.如果当事人间或当地已有习惯规范,则只要不违反法律的基本原则和基本精神,就可以用这个习惯规则来裁判这个案件,即用习惯规则补充法官面临的法律漏洞,以习惯补充法律漏洞,这是常用的方法.②解决民事纠纷的时候,审判人员面对复杂案情,针对存在的法律漏洞、法律冲突或法律模糊,可以在不违背法律原则和基本精神前提下转而寻求其他社会规范（譬如民俗习惯）的帮助.正确运用善良民俗习惯应对法律存在的缺陷,不会削弱司法的权威性,有利于化解当事人纠纷,修复被破坏的社会关系.

(二)有利于实现“和谐司法”的目标

深植于农耕文明的儒家思想,其核心是“和谐”.中华文明独特的基因决定了两千多年以来乡土社会纠纷解决的重要方式是利用民俗习惯来处理,而非国家法的强行介入.法社会学的研究表明：法律起源于习惯,但并不等于法律全部取代了习惯.人民法院作为定纷止争、解决社会矛盾纠纷的专门机关,在审判实践中遇到的一个重要问题,就是如何确定纠纷解决规则的选择与适用.对于一个正向法治目标迈进的国家来说,法律是法官必须考虑的首要因素.但中国传统上是一个崇尚和谐的“礼俗”社会,法律不可能成为解决所有纠纷的“灵丹妙药”,法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯即法律上的“社会公德”或“善良风俗”,也是人民法院在审判实践中不容忽视的.③以新视角重拾和检视民俗习惯的纠纷解决功能,在于法律对社会矛盾最终和谐解决存在先天局限性,而现有司法资源又无法满足民事审判的新要求.而大多根植于儒家思想的民俗习惯中一些好的做法却可以弥补法律的这种不足,发挥国家法所不具备的功效.“和谐司法”为目标的改革让民俗习惯又重新回到民事司法视野内.

二、民事审判中运用民俗习惯存在的问题

关于能否将民俗习惯引入民事审判及如何引入的问题,学者观点不一,人民法院具体操作也有差别,有些做法争议较大.存在的问题主要集中于以下：

(一)民俗习惯进入司法缺乏足够的制度保障

新国家长期存在一种倾向：压缩非法的生存空间,力图将民事纠纷解决纳入国家法轨道,保证国家对社会生活的控制力,实现司法统一和法律的权威.作为具有大陆法系传统的国家,法官职责就是严格依照法律裁判案件,找不到合适的成文法时缺乏足够自由裁量权,即便适用制定法可能会出现非实质公正的社会效果,法官也不敢冒职业风险直接或间接运用民俗习惯来裁断案件.④在司法实践中,由于民俗习惯法律渊源的问题没有得到制度上解决,我们看到的更多是法官面对涉及习俗的纠纷“敢调不敢判”的状况.

《民法通则》、《合同法》和《物权法》就相关问题作了个别规定,但涉及民俗习惯的内容不多,表述也较为模糊.如何界定善良风俗和收集整理民间习俗规则等工作各级人民法院都还处于摸索阶段.程序法层面,法律规定让法官更为尴尬：《法官法》和《民事诉讼法》明确规定审判案件必须以法律为准绳,法院判决必须有适用的法律,二审法院认定原判决适用法律错误的,应依法改判.这些都向法官表明,裁判案件必须依据国家成文法.诉讼中如何保障法官引入民俗习惯作为裁判依据,截至目前,最高法还没有指导性文件,地方各级法院也没有相应判例指导文件.没有明确法律规定和司法政策,没有权威判例,引入民俗习惯裁断案件,面临一定职业风险.

(二)对民俗习惯的作用和价值认识不统一

法律职业教育背景和法律思维与技术特征驱动法官更加注重严格恪守法律规则和程序,且新一代法官缺少对传统民俗习惯的了解、体验,对民俗习惯在民事司法中的作用和价值不太认同.根据笔者调查,法官在判决阶段基本排斥民俗习惯作为断案依据,即便在调解阶段,多数法官也采用两条腿走路,首先适用国家法说理,不得已辅以运用民俗习惯说理并说情.法官们意图借助法律的完美力量来平息当事人之间的纠纷,但没有意识到,“从理念王国进入现实王国的门径,则是熟谙世俗生活关系的法官.正是在法官那里,法才道成肉身.”⑤

(三)对地方性民俗习惯整理汇编缺乏足够重视

民俗习惯具有地方性、民族性和相对不确定性.各地都有不同的民俗习惯,这些习俗随着社会发展不可能长期保持稳定性,会不断进化甚或消灭.即便是在偏远少数民族地区,相对稳定的习俗也随着环境变化发生很大变迁,对风俗习惯进行实时整理汇编不太现实.但法院定期组织人员对辖区内的典型习俗进行调查统计、整理汇编,形成规范文字用于指导法院审判却是可行的,虽然难度较大.对特定习俗进行规范统一的整理、汇编用于指导判案,能限制民事审判中法官自由裁量权过大的情况,保证同类案件的裁判结果具有相对确定性,不致差异太大. 三、在民事审判中运用民俗习惯的对策

民俗习惯进入司法须克服上述障碍.没有法律规定和司法政策,没有合理顶层设计,导致法官在学理上对该问题研究不足、认识不够,地方法院缺乏对习俗整理汇编的足够重视.结果民俗习惯长期游离于司法视野之外,民事审判中无法得到合理运用,造成个别案件貌似合法,实质不公正.就如何在民事司法中运用民俗习惯,笔者提出一些构想：

(一)建立民俗习惯的审查机制

习俗在形成发展过程中往往与落后封建迷信活动相伴生,交相混杂,若引入民事审判有必要区分其善恶,只有良俗才能作为判案依据.因此,人民法院应该风俗习惯建立审查机制进行过滤.其实,早在民国时期就有了通过具体判例确定民间习惯的识别标准.民国二年,大理院发布判例确认民俗习惯成为法律渊源应具备四个先决条件：（1）要有内部要素,即人人有法之确认心.（2）要有外部要素,即于一定期间内就同一事项为同一行为.（3）要系法令所未规定之事项.（4）要无悖于公共秩序、利益.⑥民国初年的这些关于民间习惯的审查认定标准,有较高的参考和借鉴价值.笔者认为,能称之为“善良”的须蕴含公平、正义、法治、秩序、人权、自由等价值,反之则不然.学者谢晖教授认为,“在司法审判中,与法律的精神和原则相排斥的民间法,反文明的民间法,反人道的民间法,不能援引为裁判规范”⑦.只有蕴含上述价值,并能被广大民众推崇,且不违背现行法律原则和法律精神的风俗习惯才可称为良俗.

(二)加强审判人员的理论和业务素养

很多法官受陈旧观念影响,过分强调国家法地位,从理论上认识国家法和民间规则在民事纠纷解决中的作用存在一些学理误区.庞德曾就此谈及审判中法律和道德、习俗习惯的作用,“历史法学家们清楚地看到,那些正式的法律规范绝不能胜任实现正义的所有工作,其间还存在一些别的事物,后者决定性地参与了所有的审判工作,但并不见诸于法典或法规的字里行间.自然法学家们也看到了这一点,并认为这一未被表述出来的事物就是一个永恒的、理想的道德体系以及由此而来的法律原理,而实在法只能对其作不完美的反映.历史法学家们则认为,这一未曾表述的决定性因素就是习俗和习惯.”⑧从2007年最高人民法院提出加强和谐司法视野下民俗习惯的运用研究以来,个别法院表现得无所适从,并非不重视,而是缺乏相应理论储备和审判业务技能.

(三)逐步建立判例指导制度

判例指导制度是指选择典型案例作为判例,其后如有类似事实的案件,在适用法律以及裁量幅度上,均可参照判例进行调解和判决.其意义在于,确立相对统一的事实认定和裁判标准,克服同类案件审理结果大相径庭的情况,防止法官擅断.需要指出的是,判例指导制度是以制定法为基础,而非以判例作为法律依据,并不能理解为创制新法,这不同于英美法的判例法.实践中,人民法院可将运用民俗习惯的各类典型案例整理汇编为指导性判例,将民俗习惯涉及的权利义务确定化和规范化,便于今后审理类似案件时作为参考.

(四)对民俗习惯进行整理汇编

组织法官对当地习俗进行调研,收集整理民间仍具有一定活跃度的习俗传统,从专业视角加以审查过滤,对认定为良俗的部分进行梳理汇编.目前东部地区某些基层法院在这方面的做法值得推广,比如江苏泰州姜堰区人民法院对民间习俗进行系统收集,院领导拜访本地贤达、学者,请他们提供民俗形成、历史渊源等背景资料.广泛收集到各种民俗近千条,并形成了10多万字的文字材料,并注重将本地善良的民间习俗引入民事裁判工作,凸显成效.⑨