完善垄断协议法律规制的若干

【摘 要 】反垄断法中对垄断协议的有效规制,促进了自由竞争效能的有效发挥,维护了市场经济的正常秩序.但是,通过辩证分析,对于垄断协议的法律规制还存在着诸多不完善之处.文章试图从立法和制度设计上对其进行逐步完善,保障垄断协议法律规制的有效性,进而促进市场经济健康有序的发展.

【关 键 词 】垄断协议 法律规制 自由竞争

前言

经过改革开放至今三十余年的发展,人们已经广泛认可：市场在配置资源中的基础性作用是任何其他力量都不可替代的.发挥市场机制在资源配置中的基础性作用,决定了我国经济体制改革首先必须培育和发展市场体系.统一、开放、竞争、有序的市场体系,是市场经济体制的基本内涵,而竞争是其中的精髓和灵魂.竞争能够最大限度地调动市场主体的积极性,充分提高市场经济效率,推动科学技术的创新和社会资源的合理配置.

但不可否认,源于市场自身的缺陷,过度的竞争乃至竞争失效不仅不利于市场经济的发展而且是有害的.经济社会发展的经验告诉我们,竞争发展到一定阶段必然形成垄断,而且市场经济无法克服自身的缺陷.因为出于减少竞争的压力和规避风险的考虑,处于竞争中的企业总在谋求各种途径以获取垄断地位,如企业联合限价、联合限制生产数量或销售量、竞争者之间分割市场、通过合并消灭竞争对手等.这些行为不仅损害了其他经营者和消费者的合法权益,而且破坏了市场的竞争秩序,有损市场机制功能的发挥.

伴随着世界范围内垄断产业规制的不断改革,竞争规制成为替代先前经济性规制的主要规制方式.为了维护市场经济的正常运行,特别是市场竞争机制的有效运行,国家需要制定反垄断法来规制市场经济中的垄断行为.垄断协议与滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为并存于经济生活的诸多方面,且涉及面最广、影响力最大、破坏性最强.为此,它成为我国乃至世界各国（地区）反垄断立法规制的首要对象.

我国《反垄断法》不仅在总则中规定“经营者之间达成垄断协议”属于本法所界定的垄断行为需要规制,而且在分则中设置专章对垄断协议作了规制.它涵盖了《反垄断法》的第十三条至第十六条,依次涉及横向垄断协议、纵向垄断协议、垄断协议的豁免规定和约束行业协会的规定.同时,在第七章中明确了垄断协议的法律责任.此外,我国的《反不正当竞争法》、《法》、《投标招标法》、《制止垄断行为暂行规定》、《商业特许经营管理条例》、《零售商供应商公平经营管理办法》等法律法规中均有不同层次的垄断协议的限制规定.但是由于法律本身的缺陷及经济社会的发展实际,他们也存在这样或那样的不足之处.现行垄断协议规制制度存在的不足,势必影响到制度效力的发挥.为此需要我们不断探索和研究,在借鉴学习世界各国（地区）经验的基础上从立法和执法中来逐渐完善之.

完善纵向垄断协议规定

我国《反垄断法》在第十四条只明确规定禁止两种典型的纵向垄断协议：固定转售协议与限定最低转售协议,而对于市场上越来越多的非性纵向垄断协议就放到兜底性条款中由国务院反垄断执法机构认定.现行反垄断立法对于纵向垄断协议的规定过于原则、抽象,使得实践中的可操作性不强.它不仅没有充分考虑经营者在现有市场中的市场地位,也忽略了与禁止滥用市场支配地位相关规定的内在逻辑.

除了前述两种法定形式,排他易协议、选择易协议等其他类型的纵向垄断协议也慢慢地开始充斥到经济生活当中,需要法律予以明确规定.否则,法无明文规定,使得规制陷入极为不利且非常被动的局面.同时,纵向垄断协议认定标准的缺失及两种垄断协议法律评价雷同也都影响着法律对纵向垄断协议的规制.

对此,笔者认为在规范和评价纵向垄断协议时必须考虑相应经营者的市场份额.同时,也要注意保持和禁止滥用市场支配地位的相关规定互相协调.我们可以考虑借鉴欧盟及英美等国的作法,对现有法律制度作出相应修订.

首先,需要明确可能出现的其他纵向垄断协议和非垄断协议.现有反垄断立法对于固定转售协议与限定最低转售协议的明确禁止,其效果是应该充分肯定的.然而,在市场经济的实践中,纵向协议的表现不仅只有两种,还有纵向最高约束和纵向推荐等.后者对市场竞争的破坏性尽管不如前者显著,但是我们不能忽视它们的存在及所带来的消极影响.因为它们极有可能成为大多数销售商所共同遵守的重要定价参考,进而转化成固定转售.其中,推荐带有更强的隐蔽性、可能的危害性.因为倘若制造商附带了相关的取消经销权措施迫使销售商承认了推荐的约束力,就形成了维持转售.其他纵向垄断协议在立法中的明确,也可以有效防止实践中经营者对现行禁止固定转售协议与限定最低转售协议的规避.此外,纵向非垄断协议也应引起我们足够的重视,如独家销售协议、独家购写协议、选择性销售、搭售协议等.“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这一概括性的兜底条款并不能满足实践中的操作要求.

其次,需要明确评判纵向垄断协议的标准.目前,各国（地区）的立法实践表明,除仅对固定转售协议与限定最低转售协议依据本身违法性原则评判外,其他纵向的和非垄断协议基本上都依据合理原则来评判.我国反垄断立法中并没有明确的规定,在执法实践中也是遵循了各国（地区）同样的作法.因此,我们认为可以考虑在今后修订时予以明确.

最后,需要明确区分对待纵向与横向垄断协议的法律评价.源于纵向垄断协议的正、负效应的交错性,各国（地区）的立法实践均对之采取了与横向垄断协议不同的态度.同样,我国的反垄断立法对纵向垄断协议的禁止程度也要轻于横向垄断协议.这样以来,需要我们从横向垄断协议与纵向垄断协议不同的目的出发,综合考虑两者对市场竞争秩序所造成的危害,规定不同的法律责任,进行不同的法律评价.即使在纵向垄断协议内部,不同的类型对于市场竞争秩序的破坏也有差异,如固定转售协议与限定最低转售协议和其他类型相比就具有极强的破坏力.所以,对于纵向垄断协议的不同形态,我们的法律评价依然需要区分对待. 改进法律责任制度

有学者认为“一部法律的最终实施效果,除了取决于执法制度以外,还取决于法律责任的规定.”针对垄断协议的法律责任,我国《反垄断法》第四十六条作了详细规定.这一规定的存在,保证了反垄断立法规制垄断协议体系的完整性,也对参与市场经济的经营者起到了较好的威慑作用.但是执法的实践告诉我们,现行的法律责任体系还有些许遗憾和缺失,比如：缺失刑事责任、民事责任过于原则、责任主体过于单一、责任的力度太轻等.

现行法律责任体系的遗憾和缺失,可以考虑采取如下改进措施：

首先,补充刑事责任,完善责任体系.尽管“慎刑”是当今刑事法治的主流思想,但是美国反托拉斯法不断加重刑事制裁的趋势和多数国家对核心卡特尔适用刑事制裁的趋向都值得我们去思考.无论是作为财产刑的罚金的引入,还是作为自由刑的徒刑的引入,必将提升整个法律对参与垄断协议的经营者的威慑力.

其次,提升罚款责任的力度.现行立法所规范的罚款力度不足以使得参与垄断协议的经营者在实施垄断协议行为之前因违法成本较高而止步.在今后的立法中,我们有必要提高罚款的限额,使得参与垄断协议的经营者因为可能的较高违法成本而放手,发挥法律预测和指引的规范作用.

再次,细化民事责任的形式.现行法律确定对垄断协议行为的民事责任的规定过于简单.在实际适用过程中,我们也只能通过借鉴其他国家（地区）的经验加之民法学的基本原则来应用.所以,完善反垄断法的民事责任形式,明确反垄断法的民事责任构成,使得我们和经营者都能够很好地预判实施垄断协议行为有可能承担的民事责任是今后法律修改的方向.

最后,责任主体需要多元化.只有控制了作为组织体行为代表的个体,方能使得垄断协议行为规制更有效.所以我们需用“双罚制”逐步代替现存的“单罚制”,即不仅处罚达成垄断协议的组织体,也要处罚它们行为的代表—决策者、主要实施者和行业协会的主要负责人乃至直接责任人员.

细化宽恕制度

反垄断执法中宽恕制度的成功引入,对我国反垄断执法具有积极且重要的意义.但综合比较与分析后,不难发现我国反垄断法中的宽恕制度尚存在：具体的适用条件不清晰,执法机构享有的自由裁量权过大,减免的法律责任范围与幅度的吸引力不足,程序性规范缺失,多头执法导致矛盾重重等.这些都使得现阶段具有高度原则性的宽恕制度缺乏可操作性成为必然.

宽恕制度在实体和程序方面的不足之处,促使我们在今后的立法司法实践中需要不断去改进和完善.

首先,明确宽恕制度具体的适用条件.具体且明确的宽恕条件是促进宽恕制度更好地实施必不可少的.它可以增强宽恕制度的可预见性,能够使经营者对宽恕申请的后果形成合理预期.因此,就我国反垄断立法对宽恕制度具体适用条件的细化不妨可以借鉴欧盟2006年修改后的宽恕制度,明确规定宽恕申请人提供合作的内容和形式.如果有可能,可以分别规定审查前、后两种适用条件.

其次,增强宽恕制度的确定性,减少自由性裁量.自由性裁量极大地方便了反垄断执法机构,但是申请宽恕的经营者并不能看到申请后的结果,势必影响宽恕制度的有效运用.所以需要我们尽可能地提高宽恕制度的透明性,明确规定审查前自首一律免责和审查开始后自首的减免幅度.同时增加检举与自首同等待遇,激发经营者勇于检举.

再次,扩展减免法律责任的范围和幅度.在完善责任体系基础上,加大处罚力度,从而扩展宽恕的责任幅度.有人在评估了我国反垄断机关的执法能力后,提出要想获得较好的执法效果,只能使用相对较高的罚金减免来配合.对此,我们认为比较可行.但是设想引入刑事责任以强化反垄断的执法能力来提升宽恕制度的实效性在未来一段时间内是很难实现的.

最后,完善宽恕制度的程序性规定.程序性规定的完善,可以从以下几个方面来考虑：第一,明确申请的时间.申请宽恕的经营者获得宽恕的程度和大小常常和申请时间相联系.申请宽恕的经营者申请的次序影响到了对于其处罚的情况,为此我们可以借鉴欧盟等国（地区）的申请登记制度,即“‘标记（marker）’制度”.这样以来避免了申请宽恕的经营者在申请之初未能掌握全面的证据而丧失申请的最佳时机,为最先申请宽恕的经营者保留了减免责任的优先序位.第二,引入保密措施.它会在客观上增加申请者对执法机构的信任,有利于尽早地获取案件信息,也会化解申请者因提交证据而面临的人身安全风险等.同时设置对于所有有机会接触到申请者提供的信息的执法机构人员的保密义务,要求他们作出书面承诺不能以任何方式把信息泄露出去.如果泄露,将依法予以制裁.除此外,还可以考虑明确宽恕制度的叠加适用.只要申请宽恕的经营者主动报告所达成或者参与的其他垄断协议的有关情况、提供相应的证据并配合协助反垄断执法机构的调查工作,则它同时获得先前未能满足宽恕申请条件的垄断协议案件中得以减免法律责任；同理,一旦反垄断执法机构在后面的执法过程中发现经营者原本可以通过自首或检举申请豁免而没有的,则经营者将会因此而受到加重处罚.

改革执法体制

反垄断法能否得到有效实施的最根本问题在于强化执行力.然而执行力的落实无法回避反垄断执法机构的设置,它在反垄断立法中具有重要的地位和特殊的要求.我国现行反垄断执法机构基于历史的缘由包括了商务部、国家工商行政管理总局与国家发展和改革委员会.垄断协议中涉及的垄断协议的执法权归属国家发展和改革委员会,而非垄断协议的执法权归属国家工商行政管理总局.这种多头执法的局面,不仅造成执法成本较高效率低下,而且争执与摩擦的产生在所难免.尽管国务院设置了反垄断委员会,但其属于议事协调机构,履行“组织、协调、指导”的工作职能,并不行使行政权力.

针对现行《反垄断法》的执法体制,在以后的实践中,需要我们想方设法充分发挥反垄断委员会的协调职能和垄断协议执法机构自身的协调能力,理顺交叉的执法职能,相互配合,把执法机构各自的执法优势发挥到极致.除此,通过必要的机制协调各方执法机构制定统一的竞争政策和执法指南,使得各执法机构的规章之间得以有效衔接,进而保持反垄断执法上的一致性.同步可以考虑强化国务院反垄断委员会的职能.当然,终极的目标是在综合考虑我国反垄断法立法的实际情况和相关机构设置的现实基础上,借鉴各国（地区）成功的经验,坚持职能独立、精干效能、依法设置等原则,建立统一、权威且相对独立的反垄断执法机构.它属于具有准司法性的特殊机关,隶属于国务院,但执法审查过程中保持相对的独立性和高度的权威性.它不仅享有垄断协议的核准权,而且能够对垄断协议行为所引起的民事损害赔偿进行裁决.

作为享有“经济宪法”之称的反垄断法对我国的市场经济活动产生了重要影响,也对规制经营者的行为和保护消费者的权益乃至社会公共利益发挥了重要作用.其中对垄断协议的有效规制,促进了自由竞争效能的有效发挥,维护了市场经济的正常秩序.但是,通过辩证的分析,我们不难发现正如我国《反垄断法》本身存在着诸多不完善之处一样,我国的垄断协议法律规制制度也存在着这样或者那样的不足.这些不足,需要在我国反垄断法立法与执法的实践中不断去探索、不断去改进.因此,通过全面而准确地界定垄断协议并实施有效规制,健全配套的豁免、宽恕制度及责任体系,对我国现行反垄断法的完善具有重大意义.

真正建立一套行之有效且能与我国国情相适应的垄断协议规制制度体系,不仅能够为发现垄断协议、确定执法主体、制裁违法行为提供科学的评判标准,而且能够有力发挥预防垄断协议的效能,进而促进我国市场经济有效竞争秩序的形成,提升资源配置的效率.

（作者单位：陕西广播电视大学）

责编/王坤娜