网站原创【摘 要 】私募基金是社会经济发展到一定阶段的必然产物,但目前我国私募基金还没有明确的法律地位.由于法律规制缺失、运作不规范,在实践中产生了很多问题,给我国的资本市场带来大量的负面影响.本文以私募基金的通说理论为基础,分析了当前中国私募基金存在的主要问题和英美两国在私募基金上的规制经验,从推建立私募市场准入制度、完善监管制度、规范私募基金组织形式和推进行业自律四个方面给出了立法建议.
【关 键 词 】私募基金；法律规制；立法完善
一、私募基金的基础概念
最早对“私募”进行法律规定的是美国.根据1933年美国《证券法》第4(2)条的规定,私募是“不涉及公开发行之发行人的交易”.也只是对“私募发行”和“私募发行豁免”做出了概括性的规定.2010年7月,美国出台《2010年华尔街改革和消费者保护法》,该法案第四部分专门针对私募基金和对冲基金建立了若干监管规则,首次对“私募基金”进行了定义：“私募基金指通过发行基金成立的投资公司.”事实上私募基金并非一个法律概念,我国学界对私募基金也缺乏统一定义.然而,大多数学者同意,私募基金是相对于公募基金而言,是指通过非公开方式向少数投资者募集资金而设立的基金,其销售和赎回都通过基金管理人与投资者私下协商进行.该定义指出了私募基金几个特点：一是私募基金的募集方式采用非公开方式.募集过程中投资者仅能利用私传的投资信息或直接与相关人士接触以获得信息,与之相对的公募基金采用公开募集方式,即允许利用报纸、电视、广播、网络等公开媒体等形式招揽顾客.二是私募基金的募集对象是少数特定的投资者.主要限定于有一定资力和风险承受能力的机构或个人.而公募基金面向的则是不确定的广大公众.三是私募基金的信息披露要求较为宽松.由于公募基金的募集对象是不特定的投资者,因此必须保证其透明、规范,以维护一般公众的利益.而私募基金的募集对象是有相当资力的机构和个人,他们自我保护能力较强,基于对投资人信息和投资策略的保密性考虑,信息披露应当宽松.
二、我国私募基金运行中存在的问题
1．缺乏投资门槛,投资人鱼龙混杂.我国私募基金由于缺乏投资门槛,普遍存在着投资主体不合格的情况.《证券法》仅仅规定了公开发行的情形,而《证券投资基金法》第2条的规定也只是把“向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托”这一非公募方式排除在该法的适用范围之外.在委托人方面,很多委托人并不具有将资产委托给他人写作技巧经营的权力.依照相关规章条例,公益性基金只能锁定存款,而不少基金管理单位追求利益,将公益性质的基金剥离给相似度检测理财,不少子公司没有得到总公司的授权,将闲置资金委托给相似度检测机构.一旦遭遇经济放缓、投资缩水等情况,损失的将是广大受益人的财产安全.
2．运作违规违法,自律监管双缺失.虽然一些较大规模的私募基金有完善的运作体系,但是操纵市场、欺诈客户的行为仍是屡见不鲜.“上市公司资金是二级市场‘私募基金’的主要来源之一.这样,私募基金与上市公司构成了利益共同体,难以避免出现内幕交易、操纵股票交易行为.”不仅如此,很多证券咨询公司和资产管理公司为了招揽顾客也纷纷打出“保底收益”或者“高收益”的旗号.私募基金应当是高风险高收益的投资工具,“保底承诺”这样的虚检测承诺近乎于非法集资.此外,对已经运作的私募基金,监管部门对其信息披露的要求也过于宽松.因此大多情况下私募基金既不需接受外部监管也不需披露必要信息,相对公募基金具有更大的竞争优势,这种优势是不公平的.
三、域外私募基金的法律规制要点及借鉴
(一)美国模式
美国法律对私募基金的规范源于证券发行豁免制度.与私募基金相关的立法主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、1940年《投资公司法》和《投资顾问法》以及《2010年华尔街改革和消费者保护法》.美国法律规定,投资私募基金的投资者必须是“有资格的投资者”.与此同时美国政府设立了全国性的金融监督管理机构,这一制度包括三个层面：第一,根据《1934年证券交易法》设立的“证券交易委员会”（SEC）,SEC具有一定的准立法权和司法权,对全国和各州的证券发行、交易所、证券商、投资公司有管理和监督的权力.第二,1934年建立的自律组织“全美证券商协会（NASD）”,主要为投资基金的销售活动设立交易规则.第三,基金组织的托管人,基金托管人是基金资产的名义持有人或管理机构,必须依照基金公司章程或信托契约,确保投资者的资产及其收益归投资者所有.
(二)英国模式
英国的私募基金在法律上被规定为“未受监管的集合投资计划”,其监管原则和美国相同,主体同样为“有资格写家”,同时禁止通过“传播、广告”方式进行募集.但是英国是实行自律监管体制的典型代表.政府除了某些必要的立法外,较少干预证券市场.自我监管系统由三个机构组成：证券交易商协会、收购与兼并专门小组、证券业理事会.他们通过制订一系列的条例和规则实施自我管制.投资基金监管体系的最高层为国家财政部,主要负责制订基金监管的总体方针；次高层为英国证券投资管理委员会其属性同样为半、半民间的性质,制订各类基金监管技术性较强的管理措施：基本面为全国自律性质的民间管理协会,如基金经理人协会、投资顾问协会、投资信托协会、投资基金协会等.协会采用“会员制”模式来规范各类基金市场.
(三)借鉴意义
“均衡”是美国私募基金法律制度中的最大特点,即筹资便利与保护投资者的均衡,效率与公平的均衡,及市场与监管的均衡.也是各国构建制度应当参考的重要原则.我国在对私募基金的规范化过程中可以借鉴美国的监管原则和具体的立法规范.而英国自律性的民间管理协会有利于市场的自我调节,我们也可以借鉴其行业自律,成立投资顾问协会、基金信托协会等民间组织,从而更好的实现资源配置,发挥公募基金所缺少的灵活性和风格化.
四、我国私募基金规范运作的立法建议
(一)建立私募市场准入制度
建立私募市场准入制度关键在于投资者资格的限制.合格的投资者是私募基金的构成要件之一.美国确定合格投资者的依据是其资产状况和风险承担能力.英国法律规定的私募基金募集对象为：由海外人士；投资专家；拥有高额资产的公司、非法人公司组织；熟练投资者；信托的发起人、受托人或其他代表；信托、遗嘱等的受益人.可见,私募基金的投资者必须具备以两个条件：第一,具备较强的经济实力和风险承担能力.第二,掌握一定的投资信息和相关知识,对私募基金的投资方向和运作有一定的认知.以上设想表明只要符合最低投资限额即可成为合格投资者,但这很容易导致自身实力不足的投资者联合集资,以其中个人名义购写私募基金的状况.这样一来和公募基金便难以区分,因此法律应该禁止投资者集资投资的方式. （二）完善私募市场监管制度
1．统一监管部门.目前我国的私募基金有的由中国人民银行监管,有的由证监会监管,较为混乱.考虑到监管的便利和全面,其行政监管为证监会更为恰当.证监会是我国公募基金的主要监管机构,在长期履行监管职责中积累了经验.与此同时监管部门也可以授权全国基金业协会等自律组织一定的权限,构建起证监会统一监管、基金业协会自律监管、私募基金自我监管的多层次监管体系.
2．对当前非正规“私募基金”的规范.目前市场上存在的很多“投资咨询”公司、“工作室”或者“待客理财”并不是规范意义上的私募基金,仅仅只是包含证券投资的理财业务.甚至有非法集资之嫌.因此需要在现有的法律体系之中对其进行规范.（1）取消信托契约中关于保底收益的约定,规定基金经理在获取管理费的同时可以根据其运作基金的业绩和事先协商的方法提取业绩报酬,投资者享有基金的投资收益权.如果出现亏损,则基金经理不能获得业绩报酬,但亏损的风险要由投资者自己来承担.（2）严格管理公司的资格,规定未取得信托受托人资格的资产管理公司不得从事信托活动；
(三)规范私募基金组织形式
我国私募基金目前主要可以采取契约型、公司型和有限合伙型三种组织形式.本文认为我国的私募基金采用以有限合伙为主的组织形式更为合适.
首先,采取有限合伙型的组织形式有利于约束基金管理人,保护投资者利益.根据《合伙企业法》,基金管理人作为普通合伙人享有企业的经营管理权,同时也承担无限连带责任,这使得基金管理人必须对企业尽职尽责,弱化了其道德信用风险.而对投资者来说,作为有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任,其风险是有限的,这是对投资者利益的进一步保护.
其次,解决了公司型私募基金负担双重税赋的问题,公司型私募基金在缴纳企业所得税的同时还要缴纳个人所得税,这大大提高成本费用.而对合伙企业不重复征税制度,使得私募基金中的个人投资者,可以合法享受证券投资收益的免税优惠,这符合私募基金投资者利益.
(四)推动私募市场行业自律
2011年12月21日,天津股权投资基金协会发布《股权投资基金业最佳从业行为准则》.这是我国首个股权投资基金行业自律准则.人民币房地产基金行业也于2011年8月博鳌房地产论坛发布自律宣言：“房地产私募基金行业遵守国家相关法律,与房地产发展方向保持一致,并结合中国房地产市场现状,遵循成熟的基金行业规范,不断完善自己,严格执行行业自律.”私募基金是顺应市场规律、民间需求产生的投资工具,只有不断推动行业自律,与法制规范相辅相成,才能真正推动私募基金的健康发展.