当事人查明外国法的性质

【摘 要】外国法的查明是正确适用外国法的前提,直接影响案件的审理和判决的结果,必须予以高度重视,而我国有关外国法查明与适用的制度亟需完善.对于当事人所查明的外国法是法律还是事实,当前学界众说纷纭,主要存在着“事实说”和“法律说”.本文将从国外立法和国内立法两个角度来进行论述,希望可以为当事人查明外国法的定性指明一个可能的方向.

【关 键 词 】外国法；事实；法律

随着科技的进步和经济的发展,法院受理的涉外民商事争议也在增多,因而法院在司法实践的过程中,适用外国法的情形也越来越多.在争议处理的过程中,法院根据内国的冲突规范的指引,来确定外国法作为准据法,继而也就要涉及外国法的查明问题了.对于当事人查明的外国法是事实还是法律,我国立法对此并没有作出明确规定.对外国法性质认定的不同不仅导致举证责任和查明方法的不同,而且直接影响到外国法不能查明时的法律适用和外国法错误适用时的补救.因此,对外国法的性质及查明方法作一分析是必要的.1本文将从国外立法和国内立法两个角度对当事人查明外国法的性质进行论述.

一、国外立法对当事人查明外国法的性质的规定

德国作为大陆法系比较典型的代表之一,现行德国《民事诉讼法》第293条规定：“如果外国法的内容不为法庭所知,该外国法应当查明；法庭查明外国法,不受当事人提供的证据材料限制,它有权自行调查其它信息来源,并在必要时为此目的发布命令.”2虽然对于外国法的查明责任没有明确规定由法官来承担,但是德国学者和法官的普遍认同采取“法律说”的做法,主要由法官承担.采取类似“法律说”的还有奥地利的《奥地利联邦国际私法法规》的规定3、瑞士的《瑞士联邦国际私法》的规定4等.

英国作为普通法系比较典型的代表之一,法律规定的大致内容有：（1）不管是当事人选择适用外国法,还是按照英国冲突规范的指引应当适用外国法,查明外国法内容的责任都完全地在于当事人,如果当事人不提供外国法的相关内容,法官就不会按照外国法的规定判案.（2）一般情况下由被告查明外国法.5由此可见,法院坚持采取“事实说”,认为应当由当事人提供外国法的相关内容,法官并不承担查明责任.同样采取“事实说”的还有美国《联邦民事诉讼法》等.6

大体来说,两大法系对此问题给出了截然不同的回答：大陆法系认为外国法是法律,以德国为典型；普通法系认为外国法是事实,其深植于英国以及渊源于英国的法律体系中.7两大法系的态度根本对立,使得外国法究竟是事实还是法律这一理论问题长久地困扰学界.8

二、国内立法对当事人查明外国法的性质的规定

1998年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》规定可以由当事人提供应当适用的外国法律.92007年8月,最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第九条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容.人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容.当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律.”同时,第十条和第十一条也规定了外国法查明的有关问题.10由此也可以看出我国在立法和司法实践中更多地将外国法作为“事实”对待的,相对接近于“事实说”.

总体而言,对于“事实说”,案件事实和外国法都是事实,而只有法律才可以支配事实,那么外国法又怎么支配事实呢?同样,对于“法律说”,法院地法与外国法都是法律,而根据法官知法原则,又为何有外国法的查明制度呢?当前,无论是“事实说”还是“法律说”,都有其各自的优点和不足,还尚未找到比较完美的理论解释.而无论是“事实说”还是“法律说”,当外国法不能得到恰当的查明时,几乎所有的法律体系最终都适用了法院地法.

三、结语

对当事人查明外国法的定性,其目的就在于对查明外国法的机制和制度的构建,具体到受案法院和当事人来说,涉及到是法院负责查明还是当事人负责举证的问题.11综上可知,如果简单的采取“事实说”,主要由当事人负责举证责任,由于只有法律才能支配事实,又由于当事人举证能力的不同,那么对同一个案件则会出现不同的判决结果,对于判决的效力也会随之不同；相反,如果单纯的采取“法律说”,主要由法院的法官来承担查明外国法的责任,由于各国法律规定的不同,法官个人的知识能力有限,那么对法官知法原则的要求就会变得更高而不切实际,也就有可能导致无法准确地查明外国法.故此笔者认为当事人所查明的外国法既不能简单的认为是事实,也不能单纯的说是法律.而应该根据各国国情的不同以及民族的特点,采取恰当合适的定性.

注释：

[1]胡敏飞.我国关于外国法查明的若干问题探析[J].浙江工商大学学报,2005（1）.

[2]刘来平.外国法的查明[M].北京：法律出版社,2007：62.

[3]1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第1款规定：“外国法应由法官依职权查明.可以允许的辅助方法有：有关的人的参加,联邦司法部提供的资料以及专家的意见.”

[4]《瑞士联邦国际私法》第16条规定：“外国法的内容应由法院依职权查明.为此可以要求当事人予以合作.有关财产的事项,可令当事人负举证责任.”

[5]刘想树：《国际私法基本问题研究》,北京,法律出版社,2001年,第174页.

[6]《联邦民事诉讼法》第44条第1项规定：“当事人提起涉及外国法争点的诉讼,则应在该诉答书状记载通知或向其他当事人提交合理的通知书.为确定外国法,法院可以考虑包括证据在内的任何相关材料或典籍,不管其是否由当事人提供或依联邦证据规则是否具有可采性.法院的确定是应该被视为对法律问题的裁定.”

[7]这里仅从一般意义上说,其中包含不同程度的例外.例如,法国是典型的大陆法系国家,但法国一般将冲突规则所指引的外国法视为事实；美国虽为典型的普通法系国家,但对于国际私法案件中的外国法,正在逐步偏离传统,倾向于将其视为法律而非事实.参见[加]泰特雷：《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社2003年版,第512-521页.

[8]宋晓.外国法：“事实”与“法律”之辨[J].环球法律评论,2010（1）.

[9]第193条规定：“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供.通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律.”

[10]第十条规定：“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的,人民法院应予确认.当事人有异议的,由人民法院审查认定.”；第十一条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用,参照本规定.”

[11]王克玉.外国法查明中的定性与定量分析[J].广西政法管理干部学院学报,2006（5）.