关于我国外资法改革模式的

摘 要 :在较长的一段时间内,我国还有进一步吸引外资和更好的利用外资的需要,而要达到这一个目标,有必要以适当的方式对当前存在零散、混乱、不协调等诸多问题的我国外资法进行调整或重构.对某些专门问题,如外资准入、外资保护与鼓励等进行专门立法之外,我国应制定专门的法律法规,而对其他领域的外资法规,则应该以特别条款的形式安排在我国现有的商经类法律中,不再按单独按经济领域、部门进行立法.

关 键 词 :中国外资法,外资立法模式

中图分类号:F820 文献标识码:A 文章编号:1003-9031(2010)05-0042-04DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2010.05.11

在经过近20年的实践之后,我国在吸收外国直接投资(以下简称外资)方面有了长足的发展.1979-1987年间,我国合计签订外商直接投资协议(合同)项目合计10052个,实际利用外资金额仅为109.5亿美元,①而2007年全国新设立外商投资企业已达37888家,实际使用外资金额已达826.58亿美元.②然而,在吸收外资规模、质量、领域等方面,我国还存在许多问题.增强我国吸收外资,尤其是优质外资的能力,提升我国外资利用水平,同时在此过程中引进国外先进技术和管理,促进我国集成创新能力和引进消化吸收再创新能力的提高,提高我国怎么写作业对外开放水平,缩小我国经济地区差异,进一步增强我国的经济国际化程度和国际竞争力将是我国今后吸收和利用外资的主要目标.③要达到此目标,一个良好的投资环境是必不可少的,而要创造一个良好的投资环境,就必须建立一个完备、合理.有效的投资法律体系.本文在分析我国当前外资立法存在的主要问题基础上,借鉴世界各国外资立法体制的经验,对我国外资法重购提出了相应的对策建议.

一、我国当前外资立法存在的主要问题

1978年确立改革开放方针以来,我国外资立法不但在数量方面取得了较大进展,立法内容也基本覆盖了利用外资的各个方面.由此可认为,我国现已建立了由宪法相关内容、外资管理相关单行法律法规、外资相关地方性法规和规章、我国与外国签订的双边投资协定和参加的有关国际公约组成的四级外资立法体系.[1]然而,鉴于我国涉外投资立法采取“成熟一个制定一个”的立法方式,在立法数量大幅上升、立法结构逐渐完善的同时,我国外资相关立法的许多问题也逐渐表现了出来,其主要存在以下几方面问题.

(一)立法思路不清,缺乏一致的指导思想

这一问题的产生可归结为以下几方面的原因:第一,我国法律的起草工作往往表现出较强的“部门化”色彩,而不同的行业、领域、部门对于外资态度和需要并不相同,因此必然导致由不同部门起草的外资立法在精神、原则和内容上都有所不同,第二,法律起草机构在起草相应的法律时缺乏必要的沟通和协调,从而加剧了法律间的差异,第三,由于我国改革开放是一个渐进的过程,地区之间在开放时间、开放程度之间存在差别,而我国的外资立法有很大一部分是由地方立法机构完成的,从而使得我国外资法在部门差异之外又出现了地区差异,第四,由于以上种种原因,虽然诸多学者一直呼吁制定一部或几部对外资共性问题进行规定,从整体上对外资进行管理或调控的法律,但相应的法律还未出台,而缺乏一部或若干部提纲挈领的外资法的必然结果之一即是致使立法缺乏整体性和一致性.

(二)体系庞杂,层次众多

目前,我国在和地方层面上存在着大量的外资法规范性文件.在层面上,不仅全国人大及其常委会、国务院制定了大量的外资法律法规,各部委通常还要对上述法律法规的具体实施出台相应的实施细则.同时,在其各自主管范围内,各部委还就外资进入、运营、退出中的具体问题制定了大量的部门规章、规定、通知等文件.据不完全统计,与外商投资直接有关的立法已有100多项,内容涉及工商、金融、保险、外汇、税收、海关、技术、市场、土地、劳动人事、财会、审计等领域.[2]

我国外资立法的多层次性也为我国的外资相关法律带来了另一个问题,即严格意义上的法律在内容上往往相当原则,缺乏可操作性,因此绝大部分具体问题都要通过下位的行政法规,规章和地方性法规解决.但这些下位法的内容往往又是相应时空范围内外资政策的反映,从而使某些外资法律部门中出现了缺乏预见性、可认知性和透明度等一系列问题.从根本上看,这可视为我国立法中长期存在的政策主义和实用主义①在外资立法领域的体现.[3]而这种“各自为战”的立法模式不但使立法的经济成本增高,也使本来就缺乏统一协调指导思想的我国外资立法更为支离破碎.[4]立法文件过多的状况使投资者、企业和政府管理部门无法方便、及时、全面地了解法律的内容,查询、收集立法信息的成本高,给法律的实际操作和运用造成了许多障碍.

(三)法律适用混乱

这一问题是外资立法方面所存在诸多问题的自然体现,以企业组织法为例.我国对外资企业采用了分别立法模式,三个外商投资企业法及其实施细则在大量重复的同时,在审批期限、出资方式、准入领域等规定上也存在差异,外资企业组织法同公司法、合伙企业法之间也存在大量不协调的规定,②同时,在某些问题上,法律、行政法规、部门规章之间,以及地方性法规、规章同法律、行政法规、部门规章间对同一问题的规定也存在冲突,从而导致法律适用的混乱.

此外,我国外资立法还存在以“组织法”为本位、其他领域立法有所不足、内外有别、在个别时空中存在“超国民待遇”等问题.但随着我国外资立法的发展,这些问题都得到了相应的解决,可预见此类问题将不会是我国今后外资立法发展所需面对的主要问题.

二、国外外资立法模式对我国的启示

我国学界对世界各国的外资立法体制进行了较为系统的总结,通过对这些立法体制的研究,可得出某些对改革我国外资立法的启示.虽然各国的外资立法差距较大,但基本上可将其归为三种形式.

(一)“单轨制”立法模式

未制定关于外国投资的基本法或专门法规,而是通过一般国内法律、法规调整外国投资关系及其活动,有论者将其称为“‘单轨制’立法模式”.这些国家在调整外资关系时,适用与内资一致的法律,国内并不存在对外资进行规制的专门法典或单项法规,其多见于美国和绝大多数西欧发达国家.近年来,有些新兴国家如新加坡、波兰、捷克、斯洛伐克等国也开始采取此种立法模式.[2]这一立法模式的优势在于整体上实现了内外资法律适用的一致性,从制度上对内外资在国内市场上进行公平竞争提供了基本保障,在最大程度上体现了市场经济对法律制度统一、公正、透明适用的基本要求.但是,这些国家选择这一立法体制的前提在于其经济技术水平较高,基础设施完备,法律政策稳定,国内产业竞争力强,其引进外资的主要目的是相互渗透利用,而这些条件我国并未完全具备.

值得注意的是,采取“单轨制”立法模式并不意味着不能对外资进行特殊的法律制度安排.在国际投资领域,对某些事关国家安全和国计民生的“敏感部门”,如公用事业、交通运输、国防工业、金融保险业等,禁止或限制外国投资进入以确保对这些要害部门的控制权是一种并不罕见的做法,即便是始终坚持自由开放和立法单轨制的美国也不例外.美国在对外进行的双边投资保护协定的谈判中,虽然要求发展中国家对外资的准入实行国民待遇,但又都允许对方在投资领域问题上有所保留.与此同时,美国也开列了不少禁止或限制外国投资的“部门清单”,包括航空运输、远洋和沿海运输、银行业、保险业、政府特许行业、政府保险和信贷计划、能源和电力开发、土地和自然资源的利用、代客报关怎么写作、卫星通讯等.[5]同时,根据美国1988年《综合贸易及竞争法》(Omnibus Trade and Competitiveness Act),总统如果有确切证据认为外国人对美国企业进行合并、取得或接管所形成的控制显然有害于美国安全者,有权直接禁止该交易,并授权商务部外国投资委员会具体实施.1990年2月,美国总统老布什就是依照这一法案裁决并要求中国航空进出口公司在3个月内放弃对美国曼可公司的所有权.[6]

(二)“简单双轨制”立法模式

制订比较系统的统一外资法或外资法典,作为调整外国投资的基本法律,在其中集中体现一国的外资政策,同时辅之其他有关的可适用于外国投资的法律,即所谓“简单双轨制”立法模式.自1950年日本颁布首部外资法典以来,越来越多的国家特别是许多发展中国家都开始采用这种外资立法模式.当然,这种立法模式中的外资法或外资法典往往也没有涵盖与外资相关的一切法律事项,仍需要同国内其他相关的法律制度,如有关外资准入的具体领域指导目录或行业部门法或有关税收政策的税法等结合和协调适用.“简单双轨制”立法模式的优势在于制订统一的外资法典,从而使一国对外资的基本态度和立场得到集中的体现,既有利于外国投资者对一国投资政策的了解,又有利于一国投资政策在整体上得以统一实施.

(三)“复合双轨制”立法模式

没有统一的外资法,而是制订一个或几个关于外国投资的专门法律或者特别法令、法规,由此构成关于外国投资的基本法或法群,辅之以使用其他相关法律、法规,即所谓“复合双轨制”的立法模式.目前,采用该种立法模式的主要是一些发展中国家,如泰国、马来西亚、尼泊尔等.东欧国家在20世纪90年代前多采用此种立法模式,但目前多数已转变为“简单双轨制”立法模式.①

“复合双轨制”立法模式以一系列外资法对外资进行调整和规制,其优势在于可以保证政府干预外资的灵活性,体现出不同产业领域和部门对外资的不同政策和态度.然而,如果对这种灵活性控制不力,则容易导致政府权力的滥用和外资法的矛盾和不稳定.同时,仅从“复合双轨制”立法模式自身的特点来看,“复合双轨制”可视为将“简单双轨制”中唯一的一个外资法或外资法典的内容分散规定到若干个不同的法律文件中,其不等同于按照企业组织形式立法,也不定会造成立法体系庞杂等问题.因此,我国外资立法领域当前存在的种种问题和弊端并不意味着“复合双轨制”这一立法模式是落后或需要摒弃的.

三、探寻适合我国的外资法重构模式

对于如何对我国外资法进行调整或重构,学界存在诸多不同意见.沈木珠(1997)认为,在企业组织,税收征收等发展较为成熟的法律部门中,可以开始建立对内外资一视同仁的统一的法律体系.[7]苏奕(2000)认为,在此领域制定若干部法律,同时将与外资有关的其他问题在有关的经济法部门之内加以规定.[8]

笔者认为,无论是“单轨制”、“简单双轨制”,还是“符合双轨制”都存在各自的优势和劣势,“单轨制”的立法模式虽然被许多发达国家所采用,但并不能说明这一立法模式更为先进,只能说明这一立法模式更适合发达国家吸引外资的实际.要具体探讨哪种立法方式更适合我国改革和发展外资法的需要,还要从何种立法方式更适合我国的吸收和利用外资实际需要,以及何种立法方式能更好的解决我国外资立法中存在的种种问题方面来考虑.

从我国吸收、利用外资的实际和《利用外资“十一五”规划》中的相关表述来看,在较长的一段时间内,我国吸收和利用外资的主要目的仍在于促进经济发展,促进产业升级和经济结构转型,即我国有对外资进行引导和选择性吸收的需要.同时,出于维护公共利益和经济安全等考虑,我国还有对外资进行必要限制和控制的需要,这也意味着我国在较长的一段时间内还将存在较大数目的外资法律法规.[9]从解决我国当前外资立法存在的种种问题来看,重构后的外资法应当具有比较强的可操作性,从而避免在具体适用中需要大量下位法进行补充,导致法律体系庞杂.同时,重构后的外资法还必须具有一定的稳定性,从而避免从另一个方面造成相关法律的适用困难.

从以上两个方面看,在较长的一段时间内,我国对外资的利用还是“有目的”的,在立法层面上“有目的”就意味着有必要制定相应的、具有较强针对性的法律、法规.而有必要制定专门的法律、法规就意味着我国至少在短期之内还难以做到对内外资在所有问题上都“一视同仁”,即我国在一段时期内还将存在较大数目的外资法.据此,笔者认为,在此背景下探讨我国建立内外一致的“单轨制”立法模式为时尚早,适合我国当前外资利用实际和立法实际的仍是“双轨制”的立法模式.而在如何安排和处理具体外资专项法律法规,即应采用“简单双轨”或“复合双轨”的立法模式这一问题上,笔者认为较为合理的安排是在有关部门法中辟出专门章节,对外资相关问题进行安排,并针对某些如外资准入、投资鼓励和保护等问题进行专项立法,即以“单轨制”精神构建符合我国实际的“复合双轨制”立法.这样的立法模式除上述符合实际方面的优点外,还存在降低立法成本、和现有立法矛盾少等一系列优点.同时,如果我国今后采取更为开放的外资政策,依这一模式进行调整或重构后的外资法还可起到较好的过渡作用.

首先,笔者认为制定一部统一的外资法不适应我国国情.如要制定一部外资法典则可能出现以下两种结果:或立法内容详细,但体系过于庞大,整体缺乏一致性,且要花费很长的制定时间,或内容原则,可操作性较差,仍然需要大量的下位法进行补充.如果是前一种情况,则可能导致法律需要频繁的修改,不能解决乃至会加剧当前外资立法缺乏稳定性的问题,如果是后一种情况,则无法解决欠缺操作性和外资立法体系庞杂的问题.同时,这种立法模式还可能导致或加剧法律重叠或冲突问题.

其次,笔者认为通过在我国现行经济法和商法体系中增加相应的外资内容或涉外内容已基本满足我国的外资管理需要.我国商经部门的某些法律中已采用了一般规范和针对特殊问题的专门规范相结合的立法模式.如《公司法》中有关一人公司、国有独资公司和外国公司在华分支机构的特别规定就属于此类.我国完全可以在三步外资企业法的基础上,将外资公司所涉及的个性问题总结出来,在《公司法》中专辟一章加以规定.至于其余无需特别规定的共性问题,则可直接准用《公司法》的有关规定.同时,鉴于不同法律部门,行业领域对于外资的需求、态度都有所不同,这样的立法方式还可以减少集中立法可能带来的种种矛盾和摩擦,降低立法成本,缩短立法时间.而且,这样的立法模式在技术上难度不大,大致可归纳为“总结(现有外资立法)――抽取(特别规定)/排除(重叠部分)――嵌入(现有其他商法/经济法部门)”,可在对现有外资法进行清理的过程中完成.但该立法方式也存在一些问题,首先是无法解决现行外资立法中“部门化”和彼此间缺乏协调的问题.要解决这些问题,更多的要从立法思想、立法规划、立法方式的改革等方面入手.否则,即使制定出一部协调一致、考虑周全的外资法,也无法从根本上解决这些问题.较一部专门的外资法而言,在这种立法模式下,当事人查询有关法律规定的困难可能会加大,但鉴于当事人无需再查找其他部门法,这种困难是可以接受的.

再次,笔者认为对外资规制中涉及的某些问题,我国针对不同问题分别立法是较为合适的立法方式.之所以对某些问题进行专门立法,是因为我国针对这些问题还存在较为明显的立法空白或是立法不尽完备、或立法分散之处,而这些问题又是吸收和利用外资过程中必然要面对和解决的,如外资准入问题和外资鼓励和外资保护问题.对外资准入问题,我国立法为当事人查找相关法律规范和有关部门进行监管都造成了不小的困难.对此,笔者认为可以对现有立法的内容加以总结、整理、清除其中相互矛盾、抵触的部分,并结合TRIMs有关规则和我国针对GATS进行的承诺,①编纂我国统一的外资准入法.又如在外资保护和外资鼓励方面,我国在外资保护领域还存在较大的立法空白,而在外资鼓励领域规定政策众多,但缺乏以立法形式确定下来的稳定的相应政策,这对于我国吸引和利用外资是不利的.因此,在这两个领域,我国有必要对其进行专项立法.具体而言,其内容可包括国有化征收及其补偿、外资待遇、外资优惠及义务减免等方面.

另需注意的是,在讨论我国外资法的发展方向或重构方式时,关键的问题在于这一方向或方式是否适合我国的国情现实和发展方向,而非这一立法模式是否先进,是否被广泛采用等.一方面,先进的立法模式不一定适合我国国情的立法模式,另一方面,即使在某一领域引入先进的立法模式或法律理念,如果没有与之相适应的其他领域法律与之相配套,或是与之配套的其他领域法律在立法水平或思想上与该领域有较大差距,都可能使先进的立法无法发挥其应有的作用,乃至造成法律适用的矛盾和冲突.笔者认为,“复合双轨制”立法方式整体上是最符合我国当前吸收和利用外资的实际的.我国重构后的外资法仍应该以此作为总体框架,但鉴于我国商经法律近年来取得的发展,同时出于便利当事人的考虑,对具体领域、部门在投资方面的特殊问题,更适于在商经法律部门各单行法中以“特别章节”的形式加以规定.这也就相当于以“单轨制”思想对“双轨制”立法加以改造.除对某些专门问题,如外资准入、外资保护与鼓励等进行专门立法之外,将其他领域的外资专门规定以特别条款的形式安排在我国现有的商经类法律中.经过改造我国外资法可以在便利当事人查找相关法律、法规,增强法律稳定性,透明度和可操作性等方面有所提高,能在与我国现行吸收、利用外资的现实和外资战略不发生重大摩擦的基础上,以较低的成本改革和发展我国现有外资法律制度,推进我国吸收和利用外资,并为我国未来可能采取的更为自由的外资政策、外资法律提供一个平稳的过渡平台.