企业涉外经济合同中意思自治原则合理运用问题

【摘 要】随着中国企业对外经济活动的日益增多,涉外合同的纠纷也越来越多.由于意思自治原则比较好的体现了公平和正义,使涉外经济主体能用法律保护自己自由开展经济活动的权利,所以,我国企业必然会更加重视和自觉运用这一原则.但要让更多的企业在涉外经济活动中更主动、更正确的运用此原则,就必须要对企业有效行使意思自治原则操作要点、如何适当限制当事人意思自治,准据法如何确定,该原则的补充和企业在运用此原则时要注意的问题等方面进行较深入探讨.

【关 键 词 】涉外经济；合同；意思自治

一、意思自治原则内涵及企业实践意义

意思自治原则,是国际私法上处理合同法律关系的重要原则.它的本意是指民事主体根据自身意愿创设自己的权利义务.在涉外合同中是指涉外合同当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来确定们之间的权利义务关系,如果他们之间产生争议,受案法院或仲裁机构则以当事人选择的法律作为合同准据法,而合同准据法又是指当事人选择或被指定适用于合同的法律.

意思自治原则发端于罗马法,16世纪法国法学家杜摩兰明确提出这一原则,其主要意图是试图通过在涉外合同中适用当事人自己选择的法律,以克服当时法国法律极不统一,涉外合同法律选用冲突颇多的弊端,以满足商业发展的需要.上世纪50年代以后,西方国家越来越重视将这一重要原则.我国真正开始重视这一原则是80年代末期以后,主要是随着对外开放力度的加大,尤其是加入WTO后,我国经济融入全球化进程加快,企业、公民涉外经济活动的急剧增加,加上西方国家为摆脱本国经济危机和遏制发展中国家国际市场竞争力的迅速提升,纷纷重新采取贸易保护主义政策,迫使我国法律部门对企业在国际经济活动中法律保护问题关注和探讨力度不断加大,以更好的保护本国企业的正当权益,其中包括对意思自治原则的研究、宣传和运用推动.我国原《涉外经济合同法》第5条第1款中就明确规定：允许当事人选择处理合同争议所用的法律,这已已赋予涉外经济主体运用意思自治原则的权利.

尽管该原则还有很多方面需要探讨和完善,如它没有回答或者说没有解决是什么法律赋予这种协议以效力等方面的问题,但就是从涉外经济活动的角度来讲,它的实施还是给开展涉外经济活动的企业带来诸多正面作用：首先,维护了企业应有的权利,使其更能自由的按自己意愿开展经济活动,从而提高经济活动效率.H.B.philips说：“在一个日益发展的社会中,任何对自由的限制,都将减少对人们所可尝试事物的数量,从而亦会降低进步的速率,因为如果他们被允许按自己的方式行事,那么一般来讲,他将比他按照我们所知的任何命令去行事能更好地被调动,也更乐于为社会怎么写作.”意思自治经济主体提供一种受法律保护的自由,使个人获得自身决定的可能性,能自由进行经济活动,个人的尊严和自由能得到维护.意思自治使当事人能按照自己的意愿参与市场交易,并能预期自己的权利和义务,可根据自己选择的准据法预见法律的后果.其次,使不同经济发展水平国家的企业得到公平待遇.意思自治原则使经济主体能用法律保护自己自由开展经济活动的权利,防止执法、司法权的被滥用,防止国家和个人利用优势侵害或损害另一方的权益.在国际经济活动中,由于不同国家法律法规内容不尽相同,甚至在某些条文上对立,或者是所有国家的法律都没有对跨国从事经济活动并发生合同关系的双方的某些权利义务进行规定,意思自治则有利于当事人在不违反强制规范和公序良俗的前提下,通过自由选择合同准据法来保护自己的正当权益和只承担应尽的义务,这就能使不同国家的企业处于平等位置,从而体现国际性的公平和正义.第三,使企业能更有效率的处理合同纠纷,减少成本,减少损失.

二、企业有效行使意思自治原则操作要点

意思自治原则作为国际私法中合同制度的一项普遍原则,赋予企业在涉外经济合同中选择适用于合同的法律权力,那么,企业作为当事人,要做到正确运用这一原则,除了要全面理解这一原则的主要内涵及相关概念外,特别要注重正确运用法律选择的方式、时间、范围和类型：

1．合理选择法律方式.合同当事人选择法律的方式有明示和默示两种.明示是指合同当事人用文字、言词明确表示合同应适用的法律.由于此种选择具有很强的透明度、稳定性和可预见性,所以得到普遍采用.默示选择则是指当事人未明确表示合同适用的法律,而由法院根据当事人的行为、合同的有关条款、性质及当事人对合同的期待、合同的字里行间以及合同缔结时的各种因素推断出当事人希望由哪个法律来调整他们间的合同关系,或说认定当事人之间曾有法律选择未宣示的存在.从过去国际私法实践来看,可以从合同订立地或履行地、当事人国籍或住所地或营业所、合同的术语、合同所使用的文字、支付货币种类、仲裁协议、诉讼管理协议等来判定默示选择条件.由于默示方式可能导致法官对自由裁量权的滥用,将缺乏根据的主观臆断强加给合同当事人,影响法律适用的公正合理,故各国对该选择方式采取了审慎的态度.目前,大多数国家的法律和有关国际条约同时接受这两种方法.我国最高人民法院原《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》第2条第2款对默示的法律选择作出了否定的规定,即规定合同当事人的法律选择必须是明示的.2007年《最高法司法解释》第4条第2款规定：“当事人未选择合同争议适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择.”这表明我国已开始有限承认默示方式.企业在具体选择意思自治方式时,可灵活选择任何一种,鉴于我国企业海外市场营销实践时间不长,所以尽量能选择明示,但要注意还有部分国家是不承认默示方式的,如秘鲁、土耳其等国,故如果要选择默示方式,先须弄清对方国家是否承认默示.

2．合理选择法律时间.法律选择的时间,有事先选择和事后选择.事先选择是指双方当事人在订立合同时就确定了合同适用的法律；而事后选择是指合同的双方当事人在合同订立后或在争议发生时才确定合同适用及解决合同争议的准据法.现在大多数大陆法系国家的立法都允许当事人在两者之间作任意选择,还允许当事人在选择后变更原来所作的选择,甚至允许在法院口头辩论阶段还可以通过选择法院地法律来变更准据法,只是各国都对当事人变更选择进行了适当的限制,即不能使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害.

我国法律规定,当事人在订立合同时,或发生争议后,甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前都可以选择,例如2007年《最高法司法解释》第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许.”但为了保护当事人和第三人的合法利益,对合同订立后选择和变更选择也做了同前内容的限制.我国企业由于对其他国家法律缺乏足够的了解,一般应在选择法律之后,还要对可能出现的纠纷进行预计,并提前作好变更法律选择的准备,要充分利用在时间选择上的自由,灵活作出有利于自己的时间选择和变更法律的决定,这样,就无意使企业就处于主动位置,但不能以故意损人利己和推卸本该自己承担负责为目的来进行所谓合理的利用,因为这样会最终使企业丧失信誉,即便是抱着侥幸取胜的心理,但“胜”诉的成本也极高.

3．合理选择法律适用范围.当事人选择法律可依据法律适用范围分为分割选择和整选择.分割选择是规定合同某一部分或特定条款适用一国的法律,而合同的其它部分则适用另外国家的法律.该方法的优点是具有灵活性,并能较好地维护合同当事人的合法权益,但由于涉外经济合同极其复杂,将合同区分开来分别适用不同的法律,常常是相当困难的.一个合同无论从经济观点看,或从法律观点看,都应该是一个整体,因而企业采用整体性选择方法就比较明智,最好是在合同中指明用某一国的某法律作为合同的准据法.

4．合理选择法律类型.当事人选择的法律应是实体法,而不是冲突法,如果选择有关国家的冲突法,有可能导致反致问题.因为冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律制度,是协助一国法院处理含有涉外因素民商事案件的一系列规则,而实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的规则,如果选择的是冲突法,很可能出现甲国法院在审理某个民事案件时,根据国内冲突规范的援引,认为应适用乙国法,但根据乙国法的冲突规范,这个案件应使用甲国法,最后,甲国法院按国内法处理该案件,这就是反致现象.所以,企业在选择合同准据法时,应该选择实体法.

三、企业要遵守和正确利用限制性规则

意思自治不是不受任何限制的,因为在某些情况下,其也可能被滥用.适当限制当事人意思自治符合涉外经济合同关系的本质和特点,也是社会经济生活的客观要求,并且可以在一定程度上协调合同当事人同国家、社会和大众的利益,保障当事人双方权益平等.

1．对法律规避行为进行限制.“法律规避”是指当事人出于非法目的而从事的全部法律选择行为.这种非法行为可能是一方当事人对另一方当事人的欺骗、讹诈,以获取非法利益,也可能是联手共同损害第三方的利益,为了防止在涉外经济合同中当事人出现以上行为并利用意思自治权利而规避法律,因此采取了对当事人意思自治中规避法律行为的内容进行了限制.各国大多采取规定当事人空间选择范围的做法,即要求当事人只能在与合同有联系的法律的范围内进行选择.如美国《统一商法典》要求当事人可靠把握法律要与合同关系有合理的联系.我国《合同法》第126条中规定当事人没有选择法律时,可适用与合同有密切联系的国家的法律.这些规定均意在使合同当事人不易规避法律.

2．公共秩序的限制.一般说来,“公共秩序”指国家生活、社会生活的一般准则,违背之,社会生活就会发生混乱,也意味着违反国家根本政策和侵害国家的最高利益,这是任何一个国家都不能允许的.许多著名的法学家在论及当事人意思自治原则的时候,都认为当事人的选择应受到公共秩序的限制.适用公共秩序保留制度,限制当事人的意思自治已是各国通行的做法.如1804年《法国民法典》和1986年联邦德国《关于改革国际私法的立法》中都有此规定.我国《合同法》第52条规定：损害我国国家利益或社会公共利益的合同无效.我国《民法通则》第8章《涉外民事关系的法律适用》中第150条亦规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益,否则中国法院得以拒绝适用该外国法和国际惯例,代之以适用中国法.

3．最密切联系原则的限制.指法院在审理某一国际民事案件时,不能拘于某一个或几个客观因素来决定适用哪一国家的法律,而应从质和量两方面对与案件有关的各种主、客观因素进行分析,寻找法律关系的“重力中心地”,该重力中心地所属国的法律就是审理该案件适用的法律.这种限制既包含当事人的法律选择只能在与合同关系存在最密切联系的法律范围内进行,也包含当事人的法律选择不得违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定.从现代各国立法趋势来看,多数国家都主张当事人的法律选择要限定在与合同有最密切联系的法律的范围之内,并且总是把“意思自治原则”和“最密切联系原则”结合起来,作为确定合同准据法的两项基本原则.如美国于上世纪50年始部分采用“联系聚集地”等法律选择方法,后将这一原则写进了《美国冲突法重述（第二次）》,规定合同当事人所选择的法律必须与当事人或交易有实质联系,尽管2001年修订后的《美国统一商法典》放弃了“合理联系”标准,但2007、2008年又重新启用了原来“合理联系”标准.即使曾把当事人对准据法的指定放在最高地位的法国与德国,在其新近制定的有关国际私法的立法中也作为这样的规定.我国合同法第126条有关规定,表明我国在允许意思自治原则的前提下也有最密切联系的限制.

4．强制性规则的限制.强制性规则有时也被称为“直接适用的法律”,是指当事人不能通过协议减损的法律规则.它具有直接适用的效力.“意思自治”本来就是法律赋予合同当事人的一种权利,因而它理应受制于法律,而决然不能凌驾于法律之上成为法律的“异化物”.强制性规定是为了规范意思自治,防止当事人滥用意思自治原则造成国家、他人利益和社会公共利益受到损害,或者违背民法的公平、等价有偿和诚实信用原则及精神.法律加于它的限制,既可以是间接的,也可以是直接的；既包括禁止性规范,也包括效力性规范.我国《合同法》规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律.这是一种强制性规定,目的是维护中国主权和利益.遵守这些限制规则,不是对意思自治权利的变相剥夺,而恰恰是是为了更好的行使、运用它.

5．保护弱者的限制.主要体现在消费合同和雇佣合同中.由于消费合同中,消费者往往处于弱势地位,在雇佣合同中,被雇佣者一般也处于弱势地位,所以,对于这两类合同,一些国家对作为弱方的当事人采取了保护性规定,取消了合同当事人的意思自治.还有一些国家为保护消费者和受雇者作为弱方当事人利益而制定了专门法律,同时,为了防止涉外合同的当事人通过法律选择而排除此类法律,又特别制定了相应的限制当事人法律选择的冲突规则,如英国、奥地利等国.

四、两种特殊情形下企业在意思自治原则运用上的补救

意思自治原则并不能使涉外经济合同的法律适用问题都得到解决,一则对这一原则各国的接受程度不一致,二则并非所有的合同当事人都选择了合同应适用的法律,这就出现了当事人未作法律选择或所选择的法律被排除适用时,对涉外经济合同的准据法应如何确定,即意思自治原则还如何继续被运用的问题,也即意思自治原则的补充或补救问题.在当事人未选择合同应适用的法律时,大体上有三种补救措施：其一是如东欧若干国家现代相关法典所规定的,在当事人未选择法律时,分别适用不同当事人一方的住所地法或营业地法等.其二是我国主张采用最密切联系原则加以补救.其三是英国传统的做法,在当事人未选择法律时,推定当事人如考虑到这个问题时会选择的法律.上述三种补救方法各有特点,其共同点都是主要依赖受案法院的法官的决定.

五、企业正确运用意思自治原则要注意的问题

1．要注意将国际私法上的当事人意思自治与国内实体法上的契约自由进行区别.二者不同的地方是：意思自治是适用国际民商事关系,契约自由原则是是适用国内私法领域；意思自治使用的前提条件是各国对同一涉外民商事关系的法律规定存在冲突,契约自由则不面临这样的冲突问题；意思自治是承认当事人自由选择合同成立及效力的准据法,即选择特定国家的准据法既包括强行法也包括任意法,契约自由是在特定国家实体法上当事人在任意法的范围内,只要不违反强行法就可以自由的决定合同内容.区别二者的关系就是要认识到意思自治原则让当事人对自己的涉外合同中的争议,有权利去自由地选择所应适用的法律.

2．要尽可能多了解世界范围内意思自治原则应用中的法律的变化趋势.如对普通合同约束的放松,对特殊合同管制的加强,具体如对当事人选择方式、时间、范围等方面约束的放松；扩大强制性法律规范对意思自治原则的限制和对特殊合同法律适用中意思自治的限制等.

3．要熟悉国际民事诉讼与仲裁在意思自治方面的不同规定.如国际民事诉讼中程序问题适用法院地法,这在国际上无争议,但国际仲裁当事人可选择支配仲裁程序的法律,若当事人没有选择,法院可以确定,且当事人和仲裁庭还可以使仲裁不依赖于任何国家的仲裁法.总体来说,国际商事仲裁中法律适用更灵活,更加尊重当事人意思自治.弄清楚国际民事诉讼和仲裁之间在意思自治方面的区别,以及仲裁在意思自治方面更多的体现的变化趋势及具体内容,就会使当事人在解决合同纠纷时,能合理的在诉讼和仲裁二者之间作出选择,以及能更合理的在选择仲裁后再合理地运用意思自治原则.

4．了解意思自治原则运用与国际公约和国际惯例的遵守关系问题.如与他国法、通行作法、强行规定、实体法等关系问题.