如何避免可转让信用证的法律风险?

国际贸易市场中,大量的中间商在实际供货商和进口商之间扮演着各种各样的角色,活跃了国际贸易市场的同时,也促使了可转让信用证的产生.在使用可转让信用证时,对于信用证的第二受益人来说,存在的风险十分大,或者说,第二受益人在信用证项下受到的保护非常弱.

本刊记者为此专访了山东齐海律师事务所律师牛红岩,牛红岩律师通过对一典型案例的分析'为企业如何避免可转让信用证的法律风险提出建议.

案情简介

2006年2月,美国W银行作为转让行,开出以D公司为第二受益人的可转让信用证,金额为1442000美元.D公司按照信用证要求,组织货物装船出口,并向w银行交付了相应的海运提单等全套单据,后来因为单据存在不符点而被原信用证开证行拒付.2006年7月24日,D公司指示W银行：只能在收到全部货款的情况下才能放单给付款人；或者立即退单给D公司.8月3日,D公司在没有得到付款也没有获得退单的情况下,为及时索回代表货物物权的单证,D公司明确指示W银行将全套单证放给D公司派往美国的业务代表.但是,W银行却在没有征得D公司同意的情况下,擅自将代表货权的货运提单等全套单据放给了他人,造成D公司信用证项下全部货款无法收回并遭受了其他相关重大损失.

山东齐海律师事务所作为D公司的常年法律顾问,针对事件的发展过程,详细分析了各种纷繁复杂的法律关系,认为在全套单据以及货物都已失控的情况下,向境外的中间贸易商、承运人、保险人依据写卖合同、运输合同、保险合同法律关系主张权利,不能使损失得到充分的赔偿,并且诉讼成本高,而向违规放单的W银行主张信用证侵权赔偿,可以获得充分的赔偿,是保护D公司利益最好的选择.

为此,D公司将W银行诉至法院,请求W银行承担信用证侵权造成的全部货款损失及利息损失.

本案经Q市中级法院一审、S省高级法院二审,支持了D公司关于信用证项下100％货款1442000美元及其利息损失的诉讼请求.w银行服判,并于判决书生效后十日内自动履行了给付义务,向D公司支付了上述全部款项,有效地维护了D公司的合法权益,挽回了巨大的经济损失.

案例评析

“我作为原告D公司的写作技巧律师,在一审时,明确地提出了我的观点：一是w银行作为信用证的转让行,擅自违背D公司的明确指示,在没有收回信用证项下货款的情况下将代表物权的全套提单放给他人,侵犯了原告的合法权益,且其存在主观上的过错,其侵权行为给原告造成了重大经济损失,这些经济损失与W银行违规放单行为之间存在必然的因果关系,W银行在该信用证纠纷中,应当承担向原告支付信用证项下全部货款的责任；二是被告W银行应当就其错误放单承担民事责任,并应当适用信用证独立抽象性原则.”牛红岩律师说.

由于W银行被作为指定银行,不仅实施了接受单据、审核单据、转交单据的行为,更为严重的是,擅自处分了单据,即未经可转让信用证的受益人同意,擅自向他人放单.因此,W银行无权援引《UCP》500第十条第三款关于银行可以免责的条款.按照信用证的独立抽象性原则,受益人获得付款的前提是单单相符、单证相符,如果出现单据不符合信用证条款的情况,持有人或者留存单据听候处理或将单据退还交单人,即使无当然付款义务的转让行,一旦以实际行动参与了单据处理,也必须坚持或者留存单据听候处理或将单据退还交单人的原则,否则,无权宣称单据不符合信用证条款或者其不具有付款义务.

再者,按照信用证的独立抽象性原则,承担责任的范围即为处分单据所对应的信用证金额及其法定孳息,既不得越过单据看基础交易的履行情况来判断如何承担责任,也不能以单据实际代表的货物价值或援引销售合同的有关抗辩而免除或减少其所应承担的责任.否则,均有悖于信用证独立抽象性原则.总之,超出单证相符、单单相符,去审视单据的性质和作用,是违反信用证表面相符原则的；超出信用证之外,去联系写卖合同、运输合同、保险合同,有违信用证与基础交易相分离的原则.因此,W银行以与信用证相独立的基础合同的实际履行情况以及所处分单据的实际价值来确定原告是否有损失以及损失的范围的抗辩主张不成立.

“基于我们的以上意见,一审法院下达了一审判决,但是只支持了D公司信用证项下80％货款损失的诉讼请求.”牛红岩律师说.

本案一审判决之后,原告D公司以及被告w银行均不服一审判决,向S省高级法院提起上诉.

针对一审法院只支持了原告80％货款损失的判决,牛红岩律师提出以下上诉理由：1、一审判决书准确适用了UCP500及我国《民法通则》的相关规定,正确认定了被告的权利和义务,然而在确认被告的赔偿责任范围时,却错误地只判令被告赔偿80％的货款及其利息的损失,减轻了被告的责任,使原告的合法权益没有得到充分的保护.根据我国侵权损害赔偿法律的有关规定,只要是由于侵权人的行为造成的被侵权人的损失,就应当由侵权人承担相应的赔偿责任,侵权人承担赔偿责任的损失应当与侵权行为之间存在因果关系.本案可转让信用证47A条款的特别条款中明确规定：“信用证包括100％金额.”,也就是说,该信用证项下的单据可议付金额为100％金额,即1442230.72美元,而不是一审判决所判定的80％金额1153784.58美元.在46A条款中则规定了全部信用证金额的付款方式,即按照货物的到货期间分三次以80％、10％、10％的比例议付信用证金额.第二次、第三次付款是建立在第一次结算的基础上,没有第一次支付,就没有第二、三次付款的可能,也就是说,失去了第一次支付,也就必然导致第二、三次付款的落空,也就必然会失去100％信用证项下的货款.本案正是由于被告违规擅自向他人放单,使原告失去单证所代表的货权,同时也失去了第一次议付的权利(即80％金额),从而直接地、必然地又失去了后两次议付的权利,即原告的损失是100％信用证金额,该损失的结果是由被告的侵权行为直接造成的,被告依法应当全额赔偿.

2、w银行和D公司作为信用证法律关系的当事人,D公司不论依据信用证合同法律关系起诉还是依据信用证侵权法律关系起诉,基于信用证的特点,双方均应接受信用证独立抽象性原则的约束.W银行对可转让信用证未加具保兑,不具有第一位的付款责任,W银行作为转让行同样不具有处分单据的权利,但W银行在接到开证行退回的单据后,更无权擅自处分单据而向他人放单.在单据被兑付之前,单据属于D公司,W银行接受并处分了单据,w银行处分单据的行为与D公司信用证项下单据所对应的货款损失之间具有因果关系,W银行对D公司负有偿付信用证项下货款损 失1,442,000美元的责任.一审法院虽然认定了80％的货款损失,但是D公司其余20％货款损失因w银行的错误放单而不能正常实现,W银行也应对此承担赔偿责任.

“S省高级法院最终全部采纳了我们的观点,终审判决W银行赔偿D公司涉案信用证项下100％的货款以及利息损失.在二审判决书下达并生效后,w银行服判,并于判决书规定的日期,将1400多万元人民币的执行款汇入D公司账户,从而为本案划上了一个圆满的句号.”牛红岩律师说.

第二受益人面临五大风险

“信用证是银行有条件的付款承诺,独立抽象性原则是信用证的基础、本质和灵魂,没有该原则,信用证就无法存在.它包括两个含义：一是信用证的独立性；二是信用证的抽象性.其中信用证的‘独立性原则’是指信用证独立于其他相关的任何合同；信用证的‘抽象性原则’是指信用证处理的仅仅是抽象的单据,这也是国际贸易‘单据化’的一个重要反映.在信用证项下,只要且只有在单据一致或者在开证行接受不符点的情况下,开证行才承担付款的义务,而不以写卖合同的实际履行情况作为付款条件.”牛红岩律师说.

但是,可转让信用证作为一种特殊的信用证,却会给供货商带来巨大的商业风险.在可转让信用证法律关系中,与供货商发生关系的有三个法律主体,分别是开证行、转让行(相似度检测银行)和中间贸易商.

根据《跟单信用证统一惯例》第48条的规定：“经出口商请求,进口商同意,由开证银行开立可转让信用证,并载明授权受益人(即原信用证受益人、第一受益人)有权将信用证所列金额的全部或部分转让给出口商以外的第三者,即第二受益人,有权使用转让后的权利.这种转让称一次转让,但第二受益人不得再作转让.”

谈到可转让信用证中第二受益人的法律地位,牛红岩律师称,第二受益人不必参与可转让信用证的流转过程.信用证是否实际转让出于第一受益人的实际需要.进口商(开证申请人)对第一受益人开出可转让信用证仅仅表明进口商允许第一受益人将信用证的部分或全部金额转让给第二受益人,而非必须这样做.而第二受益人的加入并不会必然地影响到第一受益人的权益,他仅仅是作为一个可以参考加入的对象,在第一受益人认为适当的时候获得第一受益人转让的部分或者全部可转让信用证项下的金额.因此,第二受益人的地位是十分被动的,其享有的可转让信用证项下的权利也是有限的和非实质上的.这是因为其实质性的提示单据、要求付款的权利可能因第一受益人保留的加入而随时中止.

另外,第二受益人和开证行之间缺乏直接的法律联系.开证行只和第一受益人发生直接的法律关系.根据《跟单信用证统一惯例》,只有在如下法律事实发生后,开证行和第二受益人之间才产生法律联系：①信用证已被转让；②第二受益人依据该被转让的信用证,已向转让行做出交单提示；③第一受益人未能在转让行要求替换单据时照办；④转让行将受益人的单据寄交开证行.

最后,转让行在确保收到开证行的付款之后才对第二受益人进行支付.转让行对第二受益人的付款不是其应负的责任,这是因为对第二受益人的支付并不属于其常规的业务项目,只是在银行同意第一受益人转让信用证的请求后才开办此项业务,同时也有拒绝此项业务的权利.转让行在和第一受益人签订的协议时一般会清晰地勾勒出两者之间的关系,即转让行并不对外负担必然的支付责任,只是在确保收到开证行汇款之后才对第二受益人进行支付.转让行仅对第二受益人有核实票据真实性的义务.

谈到第二受益人的法律风险,牛红岩律师称,风险主要来自于：一是得不到支付的风险.这包括：第二受益人仅可以在有严格限制的条件下向开证行主张权利,另外,转让行未向第二受益人做出付款的承诺,还有第一受益人对提示单据、要求付款的权利的保留使得第二受益人很难实现单证一致；二是钱货两空的危险大大增加.当第一受益人和开证行联手欺诈时,第一受益人(中间贸易商)往往轻松地故意制造出各种单证不符的情况,与此同时向开证申请人提出大幅降价,或者提出较高折扣的要求,使得第二受益人蒙受巨大损失；三是供货商无权要求开证行付款.一般情况下供货商和开证行无直接法律联系,供货商既不能向开证行直接交单,也不能通过转让银行向开证行交单.特殊情况下,供货商可以向开证行直接要求付款,但必须满足一定的条件(如前所述的四个条件),供货商才能和开证行发生法律关系并直接向开证行要求付款.但是在实践中,这样的要求却是很难满足的；四是转让行不承担对供货商的绝对付款义务.通常情况下,转让行没有向供货商支付货款的义务,仅在收到开证行的付款之后才支付供货商(第二受益人).其次,转让行在收到供货商交付的单据后,也没有权利或者义务向供货商付款,供赁商和转让行之间仅仅存在因核实信用证真实性而产生的法律关系,除此之外,转让行与供货商并无法律关系存在；五是供货商的收款权利依附于中间贸易商而存在.供货商所享有的信用证项下的权利来自于中间商依据原信用证所转开的新信用证,这一信用证的规定和原信用证的要求是不相同的.因此,供货商的收款还需要中间商的换单操作无误,且从道德角度上还需要中间商愿意对供货商付款.因此,供货商在信用证下的收款权利完全依附于中间商.中间商对权利的任何保留,直接限制供货商.

“很显然,从供货商在可转让信用证交易的法律地位看,虽然它实际承担了交易中的交货义务,但在收款权利方面却缺乏足够的权利保障,而这一致命的法律缺陷直接决定了可转让信用证的高风险性.”牛红岩律师说.如何有效规避可转让信用证的法律风险

“由于可转让信用证存在上述诸多商业风险和法律风险,因此,有必要请有关外贸出口企业做好风险防范工作,以有效规避可转让信用证的风险.”牛红岩律师表示.

对于第二受益人来说,可转让信用证具有较大的风险,但在转手贸易盛行的今天,又不能因为有风险而放弃这类贸易.为了确保货物和货款的安全,保障在信用证项下的出口权益得以实现,牛红岩律师提出了第二受益人可以采取的应对措施：(一)尽量避免使用可转让信用证,而改用最常见的普通信用证,这样能从根本上规避这种风险.这需要出口企业具备较强的风险意识及谈判能力,使自己从一开始就处于有利的贸易地位.

(二)应充分调查开证行以及第一受益人的资信状况.可转让信用证项下开证行以及第一受益人的资信状况是第二受益人实现出口权益的保障.只有开证行和第一受益人资信状况良好,第二受益人提交的符合信用证规定的单据被第一受益人准确及时换取后,第二受益人的出口款项才有了收回的保障.

(三)应增加转让行的责任.由于转让行仅承担在向第二受益人转让信用证时核实该信用证真实性的义务,并通常在信用证中加列“款项收妥后再付款”的条款,因此对第二受益人收回货款极为不利.所以第二受益人要确保出口权益,必须要求转让行在业务处理过程中增加责任,如要求转让行在转让信用证时,向第二受益人出具保函或加具保兑,以保证第一受益人能够及时准确地换取第二受益人提交的单据.而当获得经转让行保兑的信用证时,由于保兑行的确定付款责任,第二受益人的出口权益在实现过程中可免除来自开证行、第一受益人、开证申请人等诸多因素的影响.

(四)实际供货人可与中间商开立背对背信用证.背对背信用证是指一个信用证的受益人(一般是中间商)以这个信用证为保证,要求一家银行开立以该银行为开证行,以这个受益人为申请人,以实际供货人为受益人的信用证.由于背对背信用证与原证相比是两个信用证,由两个不同银行分别保证付款,对实际供货人而言,与普通信用证一样,只要单证一致,即可主动向新的开证行索汇.