工程项目政府采购的法律适用问题

摘 要 工程项目属于政府采购的客体范围.工程项目的政府采购采取招标投标或其他方式进行.采用招标投标方式的工程项目采购适用《招标投标法》所规定的程序,所编制政府采购预算、采购资金实行财政直接拨付的活动等适用《政府采购法》有关规定.招标投标以外的工程项目政府采购,适用《政府采购法》的规定.

关 键 词 工程项目 政府采购 法律适用

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-061-02

一、工程项目政府采购的法律适用存在的问题

《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)是于2000年1月1日起开始施行的,对于规范我国各类招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量等都起了一定的积极作用.在《政府采购法》实施之前,是调整政府招标购写行为的基本法律.

2002年6月《政府采购法》颁布,依据其第二条规定,政府采购的客体范围包括了货物、工程和怎么写作,因此对货物、工程、怎么写作的政府采购活动均应适用《政府采购法》.但是该法第四条又作出特别强调:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”.对于该法第二条规定与第四条规定,很多研究人员和政府工作人员都认为存在着冲突和矛盾.并且在其后发布的各种法规、命令中,继续强调了这一点.例如,2009年4月9日发布的《财政部关于2009年政府采购工作要点》规定:“要建立工程项目实行政府采购管理与实施的运行机制,不实行招标投标的政府采购工程项目,必须按政府采购管理规定执行,实行招标投标的要研究除招标投标环节外按政府采购执行的途径和办法.”2009年4月10日发布的《国务院关于进一步加强政府采购管理工作的意见》(国办发〔2009〕35号)规定“要加强工程项目的政府采购管理,政府采购工程项目除招标投标外均按《政府采购法》规定执行.”

结合我国现行的固定资产投资制度和招投标监管制度来看,这样的规定容易使人们错误地认为:其一,政府采购不包括工程项目,应当招标的工程项目采购排除了《政府采购法》,应直接适用《招标投标法》.其二,实行招标投标就等于实行了政府采购,将政府采购中预算编制、采购方式、签订合同、资金支付、验收等整个管理环节简化为招标投标行为,弱化了对政府采购的全程监督.其三,《政府采购法》规定由财政部门对政府采购实施监管,但是缺乏对工程项目招标工作和招标写作技巧机构的监管权,而依据长期实践模式,政府采购重大工程的立项审批权和对招标投标工作、招标写作技巧机构的监管权均归入国家计划部门(国家发改委)的管辖范围.

这些认识不论在理论方面还是实践方面都破坏了我国政府采购法律制度的统一性.首先,招标投标和政府采购属于不同层次的两种概念,依照我国《立法法》新法优于旧法以及特别法优于普通法的规定,那种认为《招标投标法》可以排除《政府采购法》的适用的说法完全是对法律的误读.其次,根据各国实践和我国的情况来看,政府采购行为最主要就是集中在公共工程建设和军需采购两方面,其中,公共工程采购支出占据政府财政支出很大的部分.并且公共工程建设往往都属于资金额较大、采购量较大的“重大工程”,为保证其公正、公平和透明度,几乎全部采用招标竞争方式进行,本来就属于《政府采购法》最重要的调整对象.如若将工程类项目的招标采购排除出政府采购管理体系,势必会严重削弱《政府采购法》的法律效力,割裂我国统一的政府采购市场.以浙江省嘉兴市为例,据嘉兴市财政局统计数据显示,2006年嘉兴市的采购规模占财政一般预算支出和GDP的比例分别为6.64%和0.43%,市本级的采购规模占财政一般预算收入和GDP的比例仅为5.09%和0.45%,明显低于全省平均水平(浙江省全省的采购规模占财政一般预算支出和GDP的比例为15.68%和1.47%.) .其中一个主要的原因就是建设工程类项目未纳入政府采购管理范围,因此该统计数据不包括政府采购的建设工程类项目(事实上同期建设工程类项目的采购规模远远大于纳入管理和统计的项目的采购规模).其三,工程招标采购活动游离于财政审核监管之外,不利于对政府资金的监管,所造成的多头监管模式不但没有促进政府采购公平公正,反而降低了采购与救济规则的透明度,各个有权部门之间分工不明确,权力之争降低了监管效率,浪费了行政资源,部门管理的“真空”造成当事人的权利受损,还会引发相关的诉讼纠纷.例如,被称为我国“政府采购第一案”的北京现代沃尔经贸有限责任公司诉财政部政府采购行政不作为一案,关于本案的一个重要争议问题就是对于本案涉及的采购争议是否可以排除适用《政府采购法》而仅适用《招标投标法》,该采购争议监管职责归属到底是财政部还是国家发改委.

二、工程项目政府采购法律适用问题的思考

笔者认为,工程项目的政府采购应当受到政府采购法律的调整,服从财政部门的监管.

首先,从法律调整的范围上看,《政府采购法》第二条规定,我国政府采购的客体范围包括货物、工程和怎么写作.虽然第四条规定政府采购工程进行招标投标的适用《招标投标法》,但该条文并没有排除《政府采购法》的适用.依照我国《立法法》第八十三条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定.《政府采购法》与《招标投标法》都调整工程类项目的政府采购关系.从法律的制定角度来看,《政府采购法》是新法,《招标投标法》是旧法,依据新法优于旧法的原则,不能以《招标投标法》的规定来排除《政府采购法》的适用.从立法的过程角度来看,《招标投标法》对于完善我国政府采购具有一定的过渡、辅助意义,然而要建立综合的现代政府采购制度,则必须以《政府采购法》为基本法律,以完善的政府资金管理制度、公共事务写作技巧制度、行政监督申诉制度、反不正当竞争制度(包括维护招投标公正公平等制度)等为配套工程.

其次,从法律规定的内容上看,《政府采购法》调整所有各类公共组织因实施了采用财政性资金采购相关货物、工程和怎么写作的行为所引发的交易关系和管理关系,只有当政府 采购工程以招投标方式进行时,才适用《招标投标法》的相关规定.这实际上表明:招标投标是一种采购方法,是工程实现规范管理的具体形式之一.采购流程始于采购预算的编制,止于采购资金的支付,比招标投标流程长得多.招标投标法只能规范部分采购流程,不能规范其余环节,而其余环节也应当依法规范.因此,《招标投标法》所设置的招投标规定只是在特定条件下构成对《政府采购法》的一般程序规定的特别补充与辅助.即《政府采购法》是调整工程类项目的政府采购关系的普通法,而《招标投标法》是对其招投标方式和程序适用的特别法.在调整特定的社会关系时,特别法虽然优于普通法适用,但不具有排斥普通法的效力,更不能违背普通法的一般规定.《政府采购法》延伸了工程采购流程,强化了工程采购项目的监督管理,更具有实体法的特点.因此,工程采购在执行招标投标程序规定的同时,也必须遵循政府采购实体法的有关规定.

因此,在处理《政府采购法》和《招标投标法》的适用问题时可以明确以下几点:

第一,政府采购建设工程首先要依据《招标投标法》的规定,对应当采取招标投标方式的,适用《招标投标法》所规定的原则和程序.(而建设工程的民间采购行为不适用《政府采购法》.)

第二,政府采购工程所编制的政府采购预算、采购资金实行财政直接拨付等活动应当执行《政府采购法》的规定,对于不适用招标投标法的政府采购工程项目,应按《政府采购法》规定的其它方式执行.

第三,《招标投标法》属于特别法、程序法,只能对招标和投标程序作出规范.应当依照《政府采购法》的规定全面规范政府采购工程的采购行为,既要规范采购方式和程序,也要规范预算编制、采购活动的整个过程以及合同执行与资金拨付、核对等实体内容.

第四,《政府采购法》规定了各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责.根据我国的行政机构分工现状,在工程项目的政府采购活动中,国家计划部门、财政部门、建设行政主管部门等有关部门应共同加强管理,尽量做到协调一致,合理分工,各有侧重.适用共同监管机制的,应当增加制度的透明度,及时合理的公布相关机构监管办法,降低社会公众进行申诉的救济成本.

此外,《政府采购法》对于“工程”界定为 “建设工程”,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等.为了与WTO的《政府采购协议》、联合国的《工程、货物和怎么写作采购示范法》等著名政府采购国际规则接轨,同时结合其他国家和地区的规定,对这一概念可以更加细化,确认为:“所称工程,指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物与其所属设备及改变自然环境之行为,包括建筑、土木、水利、环境、交通、机械、电气、化工及其他经主管机关认定之工程.”

注释:

葑柿侠醋约涡耸胁普关于嘉兴市本级政府采购工作的调研报告.二七年五月十日.

锖阳光灿烂的日子--"政府采购第一案"的前前后后.人民法院报.2007年1月29日.第4版.

读瞎拭骋追ㄎ被峄跷铩⒐こ毯头癫晒菏痉斗ā返条"定义":C款.