法系基本问题

作者简介：水海磊,男,回族,河南南阳人,西南民族大学法学院,2009级法学理论硕士研究生,研究方向,法社会学.

摘 要 ：法系作为一个法学概念词汇出现,最早是由日本著名法学家穗积陈重提出的1884年,穗积陈重在《法学协会杂志》发表了《论法律五大族之说》,他按照各国法律的传统与相似性将世界法律分成“罗马法族、印度法族、回回法族、中国法族、英国法族”五大法族.并不断发展,最终形成了公认的当代世界五大法系,既：中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系、英美法系.其它法系还有社会主义法系、犹太法系、非洲法系等.

在研究各大法系之前,人们不得不首先回答几个看似简单的问题：1.什么法系,法系来源于何处?2.为什么要把世界这多国家和地区的法律秩序归为几个（或十几个）法系之内,划分的标准是什么?3.划分为各个法系的好处是什么,这样划分有弊端吗?

本文就试图对上面几个问题做出回答,通过研究这些法系能够使我们对法系有基本的了解,同时也可以对我国的法系有进一步的认识与理解.

关 键 词 ：法系；法系特点；法系划分标准；法系划分利弊

一、法系的产生和特征

生活在不同国家区域的人们,由于受到各地经济活动和思想意识的影响,并为了更好地管理各自的国家和社会,逐渐形成了各具特点的法律模式,根据不同国家、地区法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式,对现存的和历史上存在过的各种法律制度按照不同的标准进行整合和分类,于是便形成了不同特征的法系.

于是,似乎可以这样描述法系：一般地说,法系可以理解为由若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称.①法系就具有以下特征：

第一,法系是若干国家和地区法律的总称,指同一类法律的总称,而不是一个国家或一个地区法律的总称.比如按照意识形态划分的社会主义法系,就不是一个国家或者一个地区的法律总称,而要包括中国、越南、朝鲜和东欧等社会主义国家地区.

第二,之所以这些国家或地区的法律构成为一类,是因为按照某种划分的标准,这些国家或地区的法律有一种共同或共性的传统.例如,伊斯兰法系是以伊斯兰教的宗教教义发展而来的,有共同的法律渊源,即《古兰经》、圣训、公议、类比等,并适用于信仰伊斯兰教的所有宗教信徒和国家.

第三,一个法系中的任何法律当然属于一定社会制度的法律.我们知道,按照马克思的观点,人类社会可分为奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会,从而可以将法律分为奴隶社会法律、封建社会法律、资本主义社会法律、社会主义社会法律这四种法律形态.按照不同标准而划分的法系种类,没一种法系都属于一定社会制度的法律,比如西方两大法系都同属资本主义社会法律,同时,我们也应当把法系与社会制度区分开来.

二、法系划分的标准

从比较法的诞生始,法系及法系划分就一直是比较法学者研究并争论不休的一个问题.在该问题的研究中,学者们各抒己见,提出了有关划分方法和标准的诸多理论,归纳起来,有划分方法上的静态研究和动态研究,单一划分法和复分法以及相对划分和绝对划分法；有划分标准上的单一标准、综合标准以及主次标准,等等.从而法系划分的结果也五花八门,各不相同,以至于学者不得不概叹“几乎每一位比较法学家都有他自己的分法”.②

有关法系的学说及按照不同的划分标准,有以下划分：

1.按照民族差异划分法 日本法学家穗积陈重于1884年提出五大法系,即：英国法系、回回法系、罗马法系、印度法规、中国法系； 穗积陈重于1904年,按照谱系划分的标准对原来的主张进行了修正,提出了七大法系,即：英国法系、回回法系、罗马法系、印度法规、中国法系、日耳曼法系、斯拉夫法系；

2.按照种族与语言划分法 1905年,法国学者埃斯曼以此为标准将世界各国法律模式分为五个法系：罗马法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系、日耳曼法系、伊斯兰法系；

3.按照文明程度划分法 1913年,瑞士学者索尔•,赫尔以民族的文明程度为标准,将世界法律分为三类：未开化民族的法律、半野蛮民族的法律、文明民族的法律；他还以人种学为标准将世界法系化分为四类：印欧法系、闪米特法系、蒙古法系、未开化民族法系；

4.按照法律渊源划分法 1922年,法国比较法学者勒维•,于尔芒用法律渊源为标准将世界法系分为三类：大陆法系、英语国家法系、伊斯兰法系；

5.按照客观罗列划分法 1923年,美国学者威格摩尔将世界法系分为十六类：埃及法系、中国法系、希伯来法系、巴比伦法系、希腊法系、罗马法系、印度法系、凯尔特法系、日本法系、日耳曼法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、欧洲大陆法系、教会法法系、海洋法系、英国法系.1928年他又把巴比伦法系和阿拉伯法系分别更名为美索不达尼亚法系和穆罕默德法系；

6.按照局部参照系划分法 1934年法学者帕兹以种种法律制度受万民法、罗马法、教会法、制度影响程度为标准,将世界法系分为四类：蛮族法系、蛮族――罗马法系、蛮族――罗马――教会法法系、蛮族――法系.西班牙法学者卡尼萨雷斯于1954年也提出了相似的划分方法,他以法律与宗教的关系为标准把世界法系分为三类：西方体系、苏联体系、宗教体系.第一类来自基督教思想,但其法律根源并非由宗教教条构成：第二类来自反宗教思想和集体主义：第三类的法律规范来自宗教原则；

7.按照法律实质划分法 1950年,欧洲学者阿曼戎、诺尔德、沃尔夫依据法律的实质（同时注意法律制度的来源和共同要素）将世界法律制度分为七类：法国法系、德国法系斯堪的纳维亚法系、俄国法系、伊斯兰法系、英国法系、印度法系；

8.按照社会形态划分法 二战以后,东欧苏联社会主义国家的学者主张按照社会形态划分四种类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法；它们又被简化为两大类：剥削阶级的法和无产阶级的法,或者资本主义的法和社会主义的法；

9.按照双重标准划分法 法国学者勒内•,达维德在1950年用意识形态（哲学与正义观）和法律技术为标准,将世界各国法律制度分为五类：西方法系、伊斯兰法、印度法、中国法、社会主义法系.后来他在《当代主要法律体系》（1964）中对原来的划分作了修正.提出三大法系说,即普通法法系、罗马日耳曼法系、社会主义法系.此外还有一个补充的法系（印度法系、伊斯兰法系、远东法系、以马达加斯加法为代表的非洲法系）； ③

10.按照样式划分法 德国的茨威格特在《比较法总论》中用五种标准划分法律样式的划分方法,即：（1）一个法律秩序在历史上的来源与发展,（2）在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法,（3）特别具有特征性的法律制度,（4）法源的种类及其解释,（5）思想意识因素；④

11.按照法律形式划分法 我国学者李步云在《中国法学》1980年第1期发表了《关于法系的几个问题－－兼谈判例法在中国的运用》,一文中提出：“法系是从法律形式的角度就世界范围内对法律所作的一种分类”,主张以法律的形式渊源为标准,把世界法律分为两大类：大陆法系、英美法系.把社会主义法归入大陆法系；

12.按照法律文化划分法 我国法学者武树臣提出法律文化的分类方法.法律文化包括两个方面：一是法律活动的总体精神,二是法律活动的宏观样式,即创制和实现法律规范的工作程序和方法.以基本精神为标准可以将世界法律分为三种类型：宗教主义型、主义型、现实主义型.其中现实主义型又分为“个人本位”和“国家本位”两种；以宏观样式为标准可以将世界法律分为三种类型；判例法型、成文法型、成文法与判例法相结合的混合法型；⑤

13.按照复合划分法 我国法学者高鸿钧在《论划分法系的方法与标准》（载《外国法译评》,1993年第2期）一文中提出“分别以不同标准进行多次划分,每次划分只使用一个标准”的“复分法”.

三、法系划分的利弊

我们知道迄今为止,联合国成员国有192个,同时世界上60多亿人们生活的不同的国家、地区,不同区域的人们受当地生产、生活、思想等因素的影响,产生了不同特征的法律,而且有的国家或地区还可能存在两种或两种以上的法律,比如中国大陆实行社会主义法律,而香港、澳门地区实行资本主义法律,众所周知,美国除了联邦法律之外,每个单个州都有各自的宪法和法律.

因此,为了方便研究,就必须将世界众多法律样式按照不同的标准进行分类,在划分不同社会制度的法律之外,还应在一定的社会制度之下根据某种共性或共同的法律传统划分为不同的法系.比如,西方国家的民法法系和普通法系,是属于同一种社会制度.它们的经济基础、阶级本质、指导思想等,可以说基本上是一致的,但两者在法律形式上,也即法律的技术和形式上,如渊源、分类等方面,有很大的区别.⑥

法系和法系的划分是比较法学上一个重要的理论,其研究价值不仅表现在理论上,而且表现在实践中.理论上,法系的划分是比较法研究最基本的方法,它能简化比较法学研究的对象使人们比较客易地对久类的法律文化或世界各国的法律制度作系统的研究,并科学地划分法系自身,就是揭示和认识各种了同法律文化、法律制度的特点及产生演变规律的重要手段.实践上,它不仅有助于人们超越国家主权在人类法律园地所设置的藩篱和摆脱狭隘的民族主义法律观,从而积极研究和借鉴其他法律制度,而且有助于在理解和适用具体规则时考虑规则背后潜含的价谊准则和宏观背景,从而避免成为熟练背诵和机械实施外在规则的工匠.

如本文第二部分所述,根据不同的标准划分为十几种的法系,可以看出划分法系的关键就是确定划分的标准.显然,这些法学家由于使用了不同的分类标准：民族、语言、历史、传统、文化、地理、宗教、社会制度、意识形态、实体法、法律技术、法律风格等,就有不同的划分方案；同时,有的国家或地区可以兼有两个或两个以上法系特征,被称为“混合法系”.

法系的划分留给我们的,尽管有许多有益的启示,但是也是有混乱之处,特别是由于没有使用明确的划分标准（或同时使用几个划分标准）所造成的逻辑混乱,以至于我们在读这些著作时不禁感觉到,他们除了历史根源之外,什么也没说清楚.因为在清楚的逻辑之下是很难把问题说清楚的.正如对一群人进行分类,同时使用性别、年龄、国籍、教育水平等标准.这个分类结果究竟有多少科学性,是大可打折扣的.

时至今日,完美的法系划分是没有,只能尽力寻找较为合理的划分.而且,还要结合本国国情和历史的发展变化划分.同时,随着历史的进步和知识的累加,也要不断抛弃不合时宜的划分方法,最终的目的是,法系的划分有利于法制的发展,社会的不断治理,不断进步.

四、结语

我国近现代的法制制度的建立和发展都是在中华法系的基础上发展而来的.但是因为历史种种等原因,造成两岸四地的现状,法系的构成相对复杂,法系也因为地域的原因各不相同.

台湾地区使用民国时期南京国民政府的立法,南京国民政府编辑《六法全书》,又称“六法大全”实现了当时中国形式上的法律近代化.我国香港和澳门因为受到外国侵略者的侵略而沦为殖民地,回归祖国后,我国政府对香港和澳门的政策维持五十年不变,所以香港和澳门一直沿用其占领国的法律.香港的法律基本沿用英国的法律制度使用英美法系,而澳门作为葡萄牙的殖民地也使用着和葡萄牙相同的法律制度,澳门是大陆法系.

我国大陆地区自中华人民共和国成立以来一直使用的是社会主义法系.新型的中国特色社会主义法律体系形成并不断发展.同时批判地吸取了我国旧法系中的精华,吸取了世界各大法系中的有益的成份而丰富了自己.正确认识和对待世界法律制度在经济全球化和法治的一些规则逐步世界化的今天,尤为重要.我们应该本着“不设范以自规,不划界以自封”的态度,以马克思主义唯物辩证法为世界观和方法论,以法制思想为指导,整合外来法律文化,使我国的社会主义法系在当今法制建设实践中更具特色和生命力.

（西南民族大学法学院；四川；成都；610041）

④ ［德］茨威格特 《比较法总论》 法律出版社 2003年1月第1版,第108页；

⑤ 武树臣：《中国法律文化的总体风貌与未来走向》,载《改革与法制建设》,光明日报出版社,1989年5月.

⑥ 沈宗灵：《比较法研究》北京大学出版社1998年第1版,第62页.