法律移植内部构造法律移植风险

摘 要 伴随着经济、文化全球化进程的加快,法律全球化的趋势也逐渐凸显.日本学者大木雅夫在其《比较法》中提到：“不知别国之法律者,对本国文化便也一无所知.在国家的框架之中仅以国境为界构筑的法学,只能是一种贫乏的科学.”本文将对法律移植的必然性进行分析,并从法律移植的内部构造剖析法律移植的风险,就如何进行法律移植等问题提出相关见解.

关 键 词 法律移植 移植对象 供体因素 受体因素 移植风险

作者简介：谢谕莹,西南民族大学法学院.

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）04-008-03

一、移植对象之概述

在对法律移植对象进行阐述之前,我们首先对什么是“法律移植”作简单介绍.“法律移植”的概念有以下几种表述.所谓法律移植是指特定的国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）. 法律移植,是指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序以构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象. 法律移植就是将法律制度从一国移植（栽）到另一国的一种行为.这里既包括法律制度的移植,也包括观念形态的移植.制度形态的移植与观念形态的移植相辅相成,法律制度的移植往往会导致观念形态的变化,而观念形态则在一定程度上制约着制度的移植. 一般而言,法律移植是指一国（或地区）的法律制度、法律文化迁移到其他国家（或地区）. 以上学者对“法律移植”的表述虽然不同,但在核心内容上,理解是一致的,都是指一国对他国（或地区）的法律植入和吸纳.

“移植”是个舶来词汇,于20世纪初,伴随生物学和医学等学科传入中国.我国学者曾这样描述,“从植物学术语的角度,移植意味着整株植物的移地栽培,因而有整体移入的意思.但是,从医学术语的角度看,器官的移植显然是指部分地移入而非整体地移入,而且器官移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动的过程.”

参照对“移植”的植物学和医学解释,笔者认为“法律移植”有以下几个特点：第一,被移植对象具有非受体性.即移植对象来源于供体,并非受体本身所具有.第二,被移植对象具有非整体性.即移植对象只是供体的一部分,但不及于供体的全部.第三,受体对被移植对象具有排他性.单纯的“移植”行为不必然能够在受体上发挥其在供体上应有的效果,是否能获得应有的效果取决于排他性的强弱.而这种排他性的强弱,又取决于被移植对象内容本身.所以,我们需要再对被移植对象――“法律移植”中的“法律”做一个探讨.从以上学者对“法律移植”的界定,可以看出学者们对“法律”持有“法律规则”、“法律制度”、“法律秩序”、“法律文化”以及“观念形态”等不同观点.笔者认为,“法律移植”中的“法律”包含了构成“法律”本身的所有因素.即“法律移植”包括了促使法律标的形成、发展以及成熟的所有因素.也就是说,被移植的对象具有状态性,移植对象被移植时正处于某一种特有状态.正如D 奈尔肯和J 菲斯特所言,一个规则必定是文化整体的一部分的表现形式.随着文化因素的增加,一些重要的历史的与意识形态的组成部分支撑滋养着规则.在经验层面,一条规则如果完全脱离界定法律文化的意义的世界,是无法实际存在的；部分是整体的表现和构成要素：它产生共鸣. 故笔者认为,“法律移植”是指特定的国家（或地区）的正处于某种特有状态的法律规则以及支撑法律规则本身的所有因素移植到其他国家（或地区）.换言之,“法律移植”的“移植对象”外部表现为某种“法律规则”的移植,内部实际上也包括了法律规则赖其支撑的“思想资产”的移植.

二、移植的必然性基础及风险分析

希尔士认为,法律的继受不是一次性的立法活动,而是一种社会变迁的过程,这种以文化传递的形式表现,是个长期的现象,一旦外来的文化资产,即法律思想资产渐次地被继受的一方整合吸收进其本身的社会文化里才算完成. 笔者认为,“法律移植”是一个过程行为,其概念本身不应当包含移植效果,但对移植后效果的讨论有助于我们对法律移植必然性和可行性进行探讨.

(一)法律移植是必然的

社会法学派始祖孟德斯鸠曾言：“为一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的,所以如果一个国家的法律竟能够适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事”.可见孟德斯鸠对法律移植持否定态度,但笔者认为法律移植是必然的,而人类的社会性正是法律移植的理论基础.

人类是社会性的动物,由于人与人的交流,才促进了团体文化与团体文化的交流,国家（或地区）文化与国家（或地区）文化的交流.没有一种文化是完全自足的体系.文化若期望自身获得长足的发展,则必须解除自我禁锢,并学会善于从其他文化中汲取对自己有益的成分.法律是确认权利和配置义务的规则,不同的法律规则发端于不同的文化土壤.法律文化便在不同文化交流中得到激烈碰撞.而法律移植的必然性就产生于不可避免的文化交流之中.

文化的交流可分为以下两种形态：一是无意识移植,二是有意识移植.无意识移植指立法者在制定某法律时,根本没有意识其在移植法律,但实际收到了法律移植的效果.有意识移植指立法者在进行立法活动时有意识地将其他国家（或地区）的法律移植到本国,期望在本国引起被移植法律在起源地引起的类似效果.但不论是哪一种形态的移植,均依赖于人类的社会行为.我们现下所讨论的“法律移植”就属于有意识移植范畴.那么既然属于有意识的移植,为什么还称其是必然的呢?因为推动移植意识转变为移植行为的原动力十分强大,它深深根植于人类追求完美的天性.生活在某一社会文化领域中的人类,当其因感受到某种文化制度的缺失而内心不适时,这种不适感便会促使其努力改变其所处的社会文化环境,从而削减内心不适.故无论是无意识或是有意识,法律移植均是必然的.

(二)移植构造及风险分析

虽然文化的全球化为法律移植提供了适合的土壤.本土居民逐步放开了对外来文化和思想的抵触,开始承认并理解外来文化和思想的存在.近年来学界对法律移植的火热讨论就是一个典型例子.其中,最重要的问题是对“本土法律文化”的讨论. 本土化是最近一个时期在国内法学界争论比较多的一个话题,尤其是苏力先生的文集《法治及其本土资源》出版后,更是引起了激烈的争论,其思想也被指为“保守主义”. 这可能是中国长期与外界交流甚少的缘故.肖光辉先生在《法律移植与传统法律文化的变迁――基于中、日、印土亚洲四国的观察》一文中指出,法律的本土化,意指在法律移植时应让受移植之法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入受移植国家国民的血液当中,进而得到有机的整合,是法律移植本土的运动过程.

那么法律移植是否可行,成功的几率有多大呢?从历史经验上看法律移植是可行的,但是移植效果的好坏则受多种因素影响.正如前文所述,法律移植的对象实际上正处于某一种特有状态,将一种体系状态之下的产物移植到另一个状态的体系中,本国（或地区）所处的世界历史环境、对外来文化的心态、本土文化和外来文化的差异都会对移植效果产生影响.

我们可以从移植对象的供体和受体两个方面进行分析.从供体看,移植对象包含了其表现形式和供体中支撑移植对象的所有因素.移植对象被移植到受体内时,移植对象的表现形式能得以有效复制,但供体中支撑移植对象的因素会与受体中的所有因素发生反应,受体作出相应的选择吸收和舍弃的判断.设供体因素为A、B、C、D、E等,设受体因素为a、b、c、d、e 等.则受体作出吸收或舍弃的判断依据来源于对a 对A、b对B、c对C、d对D等的包容程度.对包容度高的供体因素被留下,包容度低的供体因素则被舍弃,故对于移植对象整体来说,是否被接纳取决于受体对支撑移植对象的所有供体因素包容度的高低.但某一受体标的被受体初步接纳,并不意味着其已经被接受了.因为受体对每一个被接纳的供体因素是部分的而非整体的接纳.这也就意味着,受体因素对供体因素完全陌生的部分采取冷静态度.受体允许进入的供体因素与受体因素进行尝试性的融合以达到预想的效果.通常,这种融合的尝试有两种结果：第一,融合成功,受体因素获得一种创新的改变；第二,融合失败,受体因素否定了供体因素的进入,并且加深对供体因素的抵触.所以,从分析层面来说,法律移植确有其可行性,但就成功移植而言,仍是一个较大的挑战.

三、法律移植风险防控之探讨

结合历史实践,法律移植的方式可分为被动移植和主动移植.被动移植主要表现为殖民统治者在殖民地强行推行本国的法律,随着社会的发展,这种法律移植的方式已经不复存在.虽然仍存在其他形式的被动移植,但现代意义的法律移植多为受体国家主动进行的.移植的范围,主要可分为部分移植和整体移植.整体移植是指整体的,将构成一国法律制度的所有法律规则及支撑法律规则的所有因素的移植.部分移植只是局部的,选取整体的一部分作为移植对象的移植.世界上绝大多数国家的法律移植都属于部分移植.这主要是因为很少有哪个国家（或地区）全面地移植另一个国家的法律.

法律移植的成功与否与国家制度的创新能力,以及移植者的水平和技艺密切相关. 成功的移植要求移植者必须知晓要移植什么、何时移植以及采取何种移植策略?对移植对象的选取、移植时间的确定和移植策略的分析均是为了寻找处于两种不同状态下的法律融合之最佳切入点.不分青红皂白,不考虑法律移植条件而盲目移植的做法在我国并不少见.轻则无任何移植效果,重则对法治实践甚至社会生活带来一定的负面影响.在《法律移植构造论》一文中,作者就曾以有限责任制的引入为负面例子进行了详细论述.因法律移植存在一定风险,故如何有技巧地移植,以降低风险、增加移植成功概率便成了十分值得探讨的话题.

(一)通过比较的方法选取移植对象

比较是寻求改变的力量,正是通过比较,我们所思问题之核心才可被达至.但因世界上没有完全相同的两个现象,且两个现象之间的差异不止简单的一种,比较也是一项艰苦的工程.通过实践的方法来填补比较得出的差异,是件耗时耗力的事情,却不失为有效的途径.

法律移植缘起于对不同国家（或地区）法律规则的比较,受体国家（或地区）可以通过对法律规则的比较发现移植对象,这种结构比较的方法在比较法学初期取得了一定成功,主要的原因是那时候比较法研究的对象主要是具有亲缘关系的欧洲大陆各国法.但随着对英美国家法律比较的兴起,结构比较方法的运用便受到了局限.因为被比较的国家可能不具有相同的法律部门、法律制度以及法律概念,这样就不能保证将不同国家法律制度、法律规则一一对应的比较,并且即使具备了相同的法律制度、法律概念,但缺少了相同的表现形式,结构比较依然不能很好适用.由此,功能比较的方法应运而生.功能比较是以问题为中心,只要被比较的国家（或地区）具有相同的或类似的问题,就可以对它们解决该问题的不同方法进行比较.功能比较扩大了可比性范围,摆脱了结构比较容易受到本国法律概念或法律制度限制束缚,对执行同一功能的不同法律规范采取了灵活的态度. 故对于法律移植对象的选取应当将结构比较和功能比较的方法结合起来,寻找移植的核心.

比较得出的差异往往表现为供体因素和受体因素的差异.有些差异可以在短时间内填补,但是有些差异的填补需要长期的等待.譬如文化观念,在科技发达的现代,一国文化对外的传播是十分迅速的,而本国文化观念对外来文化观点的碰撞和交融往往是一个艰辛而漫长的过程.所以,在进行法律移植前,我们应首先评估构成移植对象的供体因素与受体因素之间的差异,进行可行性分析并设计恰当的移植方案.

(二)通过差异值分析确定移植时间

将供体因素与受体因素作如下对比分组：A与a,B与b,C与c,D与d......并将差异分析值计为X%.X越小,则表明差异值小,移植难度易,移植时间短.相反,X越大,表明差异值越大,移