企业间借贷的法律定性

[提要] 在当前银根紧缩的形势下,我国中小企业向正规金融获取融资的渠道越来越窄.与此同时,向非正式金融获取融资也面临着两大问题：向个人融资则可能触及刑事犯罪；企业间的融资法律存在障碍.围绕企业间的借贷融资法律问题,笔者通过对其进行法律定性分析,认为其法律障碍并不存在,且有可能破除的诸多因素,我国完全有条件确立民间融资的合法化模式,激活民间资本,优化资本市场配置.

关 键 词 ：借贷融资；金融抑制；金融供需；合法化

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2012年9月10日

一、问题的提出

中小企业在融资途径上有三种选择,即向个人、非金融机构、金融机构寻求融资.本文则仅意在探讨中小企业与非金融机构间的融资法律问题（以下简称“企业间融资法律问题”）.企业间借贷（融资）是中小企业融资的有效途径之一,但世界各国在不同阶段处理这个问题时,都会考虑到本国的经济发展水平、经济金融秩序以及金融供给与需求的比例等因素,从而制定出不同的法律规范文件.对照我国现阶段的法律规定分析我国的立法态度如何?对此种法律事实如此规定有无可取性?这都是本文研究的内容,也即主要围绕企业间融资是否合法以及合法化与否是否存在法律冲突问题展开阐述.

二、对“企业间借贷融资”现行法律分析

我国法院在认定企业间借贷融资法律问题的实践态度上,不管企业间融资是直接借贷还是间接借贷,都一致判定其合同的法律效力无效,但在司法实践中请求权基础的寻找与认定上存在分歧.总结而言,认定合同无效的请求权基础主要集中在《贷款通则》第二条、第六十一条等以及《合同法》第五十二条.具有代表性两点否定性意见是：一、非金融机构不具有贷款经营权限,不能进行金融业务活动,也即《取缔办法》第五条之规定,而企业间进行借贷融资的行为就是一个不具备贷款经营权的企业（非金融机构）非法进行金融活动的行为,违反了《取缔办法》第五条；二、企业间进行借贷融资的行为违反了《合同法》第五十二条的相关条款无效的规定,主要是第三款“以合法形式掩盖非法目的条款”、第四款“违反社会公共利益条款”、第五款“违反强制性行政法律法规条款”.然而,经过理性分析,笔者认为以上两种观点都值得商榷,理由如下：

1、第一种观点认为,只要非金融机构从事了金融业务活动,其行为就是不合法的,即一个企业“贷款”给所需资金中小企业的行为是非法从事金融业务活动的行为.探析此处的“贷款”是否属于金融活动之一种,从而判断其能否作为适用《贷款通则》与《取缔办法》中有关规定的构成要件,此为问题的关键.笔者认为,金融业务活动中所谓的贷款是指,经主管机关批准的金融机构,以社会公众为怎么写作对象,以还本付息为条件,出借货币资金使用权的经营行为,而中小企业向非金融机构融资并不等同于金融机构之贷款特定含义,而仅仅是借贷之意,是为普通之借贷行为,不应属于金融活动之一种.因此,第一种观点认为企业间借贷不合法是不可取的.

2、第二种观点认为,企业间借贷融资违反了《合同法》第五十二条无效条款的规定.针对适用第五十二条第三、四、五款的判定不同,逐次进行分析.首先,认定违反《合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”无效,笔者不同意此观点,因为合同是当事人意思表示真实一致的产物,且《合同法》亦没有规定非金融机构不能作为出借人.所以,从私法的“不禁止即允许”的规则推断,可以认定企业进行相互借贷原则上是许可的,试图以金融监管政策规避全国人大制定的基本法律不符法理.根据《合同法解释一》第四条之规定认定合同效力应以法律和行政法规为依据,而《贷款通则》是中国人民银行发布的,仅具有部门规章之效力,不能作为合同效力认定的法律依据,依此判断亦可得出以上结论；其次,认定违反《合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的”无效,笔者认为企业间借贷之目的并非都是非法的,因为企业借贷资金既可以是为用来投入运营,提升企业的竞争力之合法目的,也可以是用作非法转贷牟利,因此有必要进行区别对待,不可一概而论.企业借贷分为商业借贷和消费借贷,只要借贷资金是用作企业经营、非转贷牟利等合法之目的法律应该允许；最后,认定违反《合同法》第五十二条第四款“违反社会公共利益”无效,就笔者所收集到的资料而言,世界上没有一部法律对“公共利益”作出明确界定,因为其本身内涵比较模糊.梁慧星曾对违反社会公共利益与社会秩序的行为作过一个列举,不管是列举的条款还是概括的文义都没有明确企业间借贷行为是违反社会公共利益与社会秩序的行为,因此,绝对判定企业间借贷行为是违反社会公共利益的行为而无效也是不符合事实的.笔者通过比照相关资料,认为形成企业间借贷违反社会公共利益的观点与我们的市场经济改革有关.改革初期,国家为解决资金短缺现状采取控制资金总量流向和控制企业负债率之金融抑制政策,禁止资金自由流动,否则视为违反金融秩序,侵害社会公众利益.经过30多年的改革历程,一方面企业的资金来源趋向多元化和企业资产负债率也较低；另一方面中小企业发展迅速,资金流转频繁,继续采取严格控制资金自由流动的政策已不符合社会发展需求.综上,绝对化企业间借贷与违反社会公共利益的做法违背社会发展现实.

世界各国在处理民间金融的问题上,制度选择介于金融抑制与金融自由之间.金融抑制政策制度本质在于抹杀民间金融的存在.而金融自由制度承认制度应具有有限性,提倡民间金融是自由的.可见,金融抑制政策将目标设定为积极自由,而金融自由政策却将目标设定为消极自由.因而,金融抑制政策遭到了越来越多的批评,而金融自由政策日益受到推崇.综上分析,我国过去那种以金融抑制政策主导下的法律规制表现在企业间借贷问题上一律作为无效处理的做法是不合理的,对于这个问题,必须重新审视.

三、对“企业间借贷融资”合法化可能性分析

1、从私法精神的角度分析.民法是调整市场经济交易最基本的法律,其核心是通过意思自治来实现个人利益的调节手段,也即当事人之间的权利义务关系的设立、变更、终止都完全取决于当事人自己的意思,具体包括自由选择相对人、自由确定合同内容、自由选择合同形式等,“法不禁止即允许”是私法自治的精髓,不同于处处体现国家意志的公法强制性规范.市场经济中的当事人被检测定为自身利益的最佳判断者,他利用自己和他人的能力与知识,自主地进行民事活动,对自己的行为负责,享受自己的行为带来的盈利,承担自己行为的风险,贯彻意思自治原则,确保民事主体进行民事活动的意思自由,使其既不受其他人的非法干预,也能抵御不当或越位国家权力的干扰,从而使市场的各种资源配置趋向优化,保障市场经济的顺利进行.这是市场经济之交易所必备的法律环境.