国有资产流失的法律

摘 要 我国历经三十余年的国企改革基本上是在经济学指导下推进的,法学缺位,法律缺位不可避免地会造成改革过程中因过分考虑效率而抹杀公平的现象出现.当国企改革进入到产权改革领域时,法律缺位的一个最直接后果就是国有资产的大量流失.虽然关于国企改革的路径选择和制度设计无论是经济学界还是法学界都存在很大的争议,但是改革过程中国有资产流失严重已经是一个不争的事实.

关 键 词 国有资产 产权改革 法律缺位

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-120-02

一、国有资产的法律界定

我们讨论国企改革中的国有资产流失问题,首先必须将国企改革中涉及到的国有资产界定清楚,然后才有一个基础去讨论其流失的问题,也才有可能制定出针对各种不同性质的国有产权的法律保护措施.目前引起人们担忧的,实际上还是很小的一部分国有资产流失的问题,有很大一部分国有资产的流失基本还不在人们的视野之中.

从法律上讲,国有资产既包括国有企业中国家所有的财产,此为经营性国有资产,又包括宪法规定属于国家所有的河流、矿山、土地、滩涂、海洋等资源性国有资产以及行政事业单位中属于国家所有的资产,此为非经营性国有资产,既包括由国家享有的自物权内容,又包括由国家享有的他物权内容、无形财产权内容等,既包括公司制的国有企业中的国有资产,也包括大量非公司制的国有企业中的国有资产.现实中人们理解的国有资产实际上仅局限于法律上的自物权领域,而他物权性质的国有资产、无形财产权性质的国有资产往往是人们所忽视的.

经营性国有资产包括金融性国有资产和非金融性国有资产,前者是指存在于金融企业中的国有资产,后者是指存在于非金融企业中的国有资产.从法律角度看,这些资产属于民法上物权的客体,而物权仅仅是财产权的一部分.现实中人们谈论的国有资产又往往局限于非金融企业中的国有资产,而忽视金融企业中的国有资产.

非经营性国有资产也就是资源性和行政事业性国有资产与我们当前的国企改革似乎不相干,然而非经营性国有资产有可能要向经营性国有资产转换.一些行政事业性国有资产在市场经济条件下也可能进入经营领域.目前在很多非经营性国有资产转换为经营性的资产过程中,并没有一个清晰的法律界定,一直依靠的是一种随机性、政策性治理方式,而不是法律治理的方式.

他物权性质的国有资产指的是在对物权性质的国有资产开发利用而产生的经营性国有资产.国有资产如果仅仅停留在自物权领域,不经开发利用,不可能达到保值增值的目的,因此他物权性质的国有资产在整个国有资产中应该占了很大一部分.但是,目前我们对他物权性质的国有资产关注极少,没有进行专门的评估,很少有人去考察他物权性质的国有资产流失的状况.

无形财产权性质的国有资产主要包括由国家所有的商标权、专利权、专有技术等知识产权以及企业名称权、字号权等商业信誉权所带来的直接或间接的财产上的利益.无形财产权性质的国有资产在整个国有资产中也占有很大比重,然而现实中尤其是在国企改革过程中,无形国有资产的界定与评估往往是最容易被忽略的,也最容易流失的.

二、国有资产流失的法律根源

(一)主体制度缺陷

考察国有资产的产权主体,我们会发现一个多层次的委托写作技巧关系.国有资产的最终权利主体是全国人民,全民参与国有产权交易,这不具有操作的可能性.最能代表全民利益的在我国目前是全国人大,而作为一个会议制机构,由它来参与国有产权交易也是不大现实的.政府是对人大负责的,那么只能由政府成立一个专门机构来代替虚拟的全民和人大行使国有产权主体职责.市场经济的必然要求是政企要能分开,因此,政府也不可能亲身参与国有产权交易,最终代表全民参与产权交易的必然是国有企业的管理层.我们的国企产权改革中,如何保证国企产权交易不因多层次的委托写作技巧而导致最终产权主体利益被损,是一个十分关键的问题.

目前国有产权主体制度存在很大的缺陷.从理论上讲,国有资产属于全民所有的,地方国资委在监管地方国有企业过程中,不可能不从地方利益出发,那么如何保障国有产权最终主体全民的利益,避免不因国有产权部分主体的利益而侵害绝大多数产权主体的利益呢

(二)转让制度缺陷

国有产权转让不同于一般的产权转让,由于其权利主体具有全民性,因此要求国有产权交易必须透明、公开.只有做到公开透明才能做到公正、公平.目前我国并没有专门的全国统一的国有产权交易市场,也没有专门的国有产权交易机构,大量的国有产权转让都是通过场外交易完成的.法律上也缺乏对国有产权交易的内容、范围、方式和程序的明确规定,关于国有产权交易的信息披露规则更是尚付阙如.

国有产权转让本身应该是一个商事行为,然而目前的行政干预过多.一些地方政府将国有产权转让作为招商引资的政绩工程来推进,为了多招商引资往往贱卖国有资产,致使国有资产大量流失.一些地方国有产权转让决策权仍然牢牢掌握在地方党政领导或有关部门领导及企业领导手中.于是受让方托关系找领导暗箱操作,场外交易,或者出让方、受让方和相似度检测机构联手暗箱操作,各自谋取私利.国有产权交易有赖于客观、公正、独立的相似度检测机构的参与,然而由于缺乏国有产权交易方面的法律规则,一些相似度检测机构不严格遵守独立、客观、公正的原则进行国有资产的审计评估,有的相似度检测机构的从业人员私下收受贿赂,依照委托者的要求制作评估报告,压低国有资产价值,有的相似度检测机构与个别受让者串谋,威逼利诱其他受让者,在拍卖现场不竞价,貌似公开、公平、公正的国有产权转让背后往往是权钱交易、人情交易,造成国有资产严重流失.

(三)救济制度缺陷

国有资产流失问题在国企改革之初就已经存在,针对这一问题,应该来说我们已经初步建立了一套法律制度.从宪法上看我们有国有资产保护的原则性规定,法律中也有许多对国有资产保护的规定,比如全民所有制工业企业法、公司法、刑法中都有大量防止和惩戒国有资产流失的法律规范,行政法规、部门规章中也有很多对国有资产流失的预防和遏制机制.尽管如此,国企改革过程中国有资产流失现象依然严重,完全归咎于立法的滞后也是言过其实的.从现实来看,国有资产大量流失的一个重要的原因是我们尚缺乏一个有效的国有产权救济机制,使得已有的国有资产保护法没能得到很好地实施.由于国有产权的真实主体是一个抽象虚拟的全民概念,一旦权利受到侵害,并没有一个具体的权利主体来对受损的国有产权寻求法律救济.国家也没有专门设立国有产权的救济主体,虽然有一个国有资产监督管理机构代替全民行使权利主体职责,但是由于国企改革本身就是在这一机构指导和参与下进行的,如果由它来对国有产权侵害行使救济权,根本行不通.此外,由于国企改革中各级政府的参与不可避免地造成国有产权在寻求司法救济时面临大量的行政干预,司法独立在国企改革领域尤显困难.

三、国有资产流失的法律规制

(一)关于主体制度

根据现行法律,我国国有产权的法律主体是多元的,既包括国家,也包括国有企业、代表国家履行出资职责的国有资产投资管理机构以及含有国有股的公司.这种多元主体结构不仅在理论上与传统民法上一物一权原则相冲突,在现实中也容易造成各个权利法律主体之间的利益冲突.相比较而言,私人产权的法律主体就是单一的,这有利于权利主体对其权利的自我保护,多元产权法律主体必然会造成“人人应负责而人人都不负责”或者“人人要负责而人人都负不好责”的窘境.

重构我国国有产权主体制度,首先必须统一我国企业立法,废除按所有制标准的企业立法,将所有制法律形态的全民所有制企业、集体所有制企业、外资企业纳入到责任制法律形态的合伙制企业、个人独资制企业、公司制企业法律体系当中.其次,公司制应该是国有企业改革的方向,因此,国有产权的主要表现形态就应该是国有股,与此相对应其权利主体就是国有股东,必须将经营领域的国有资产都纳入到履行国有股东职责的国有资产监督管理机构的职责范围,由其充当国有产权法律主体.再次,应废除《公司法》中“法人财产权”的表述.法人财产权提出的初衷是为了解决国企改革中的政企分开问题,强调公司的自主经营.然而针对国有资产的特殊性,《公司法》又规定公司中的国有资产所有权属于国家,这与“同股同权”原则相违背.关于法人财产权的性质,理论界争论了多年也没有界定清楚,最大的争议就是它与民法上的“一物一权”原则格格不入.

(二)关于转让制度

国有产权交易法律制度应由国有产权交易市场、交易参与人、交易内容、交易方式、交易程序、交易信息披露以及法律责任等方面的法律规则构成.通过法律的规定来促成国有产权交易市场的建立,界定国有产权交易的范围、产权交易的内容、产权交易的程序、产权交易方式及产权交易的主体、产权交易监管机构、产权交易相似度检测机构的职能、违规操作处罚条款等.尤其是必须制定周密的国有产权交易信息披露规则,信息披露应该包括事前披露、事中披露和事后披露.应明确规定只有代表国家履行国有产权主体职责的国有资产监督管理机构才是产权出让的法律主体,其他任何部门、单位和个人不能行使对国有产权的处置权.应规定政府不得对国有产权交易进行行政干预,应通过市场运作,做到国有产权交易的公开、公正、公平,同时应规定政府有责任为国有产权交易制造一个良好的外部环境.此外还应规定国有产权交易相似度检测机构(包括国有资产评估所、会计师事务所、产权交易所等)的资质条件、职能和法律责任.

(三)关于救济制度

国有产权的救济是国有资产法律保护的关键内容之一.无救济即无权利,这也是目前国有资产流失愈演愈烈的一个重要原因.制定法经常支离破碎、考虑不周并且不公正.因此,法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些不确定性.根据国有产权权利主体虚拟容易导致主体缺位的缺陷以及国有产权具有公共性的特点,除了要在法律上规定国有资产监督管理机构在国有产权受到侵害时必须进行自力救济或启动公力救济程序外,还必须建立专门的针对国有产权侵害的公权救济主体.根据我国目前的司法体制,可以在国家检察机关中设立一个专门针对国有产权侵害的公诉机构,由其启动国有产权受损的公力救济程序,代表全民对国有产权侵权行为或者违反国有资产法行为进行诉讼,弥补国有产权法律主体不可能针对自身行为履行权利损害救济职责的天然缺陷.

注释:

李曙光.流失不只在产权改革领域,缺乏制恶机制.finance.省略/financement/20040920/10211034626.s.

谢小军.论企业国有产权交易的理论与实践.求索.2004(4).

尹田.论一物一权原则及其与“双重所有权”理论的冲突.中国法学.2002(3).

[美]本杰明卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.2000年版.第5-6页.