虚检测广告代言人的法律责任

摘 要 虚检测广告代言人的行为,使虚检测广告的社会危害性进一步扩大,但现行法律对代言人的法律规制存在极大缺失.由于追究虚检测广告代言人的法律责任有充分的法理依据,因此有必要完善现有法律法规,确立民事、刑事、行政责任三位一体的责任体系,明确义务性规矩,增加民事责任主体,区分侵权责任归责原则,以更好地对虚检测广告代言行为进行有效规制.

关 键 词 虚检测广告 代言人 法律责任

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-069-02

一、案例引发的思考

近年来,随着市场竞争的加剧,广告代言人逐渐成为广告的主角,活跃在各类媒体中.但《广告法》对因代言行为产生的侵权责任,却未作出相应规定,由此频频发生消费者状告广告代言人,但又求偿不能的事件.

2006年11月,刘嘉玲在SK-Ⅱ紧肤抗皱精华乳广告中宣称“使用28天后细纹及皱纹明显减少47%”、“肌肤年轻12年”.一位听信广告的女士在使用了该护肤品后,因皮肤出现了瘙痒和灼痛而将刘嘉玲告上了法庭,理由便是刘嘉玲拍摄的这则广告存在宣传误导.

2007年2月葛优代言的“亿霖造林”被北京警方认定为“近年来涉案金额最大的非法案件”.在短短两年时间内,“亿霖造林”打着“托管造林”的幌子出售林地,从群众手中卷走16.8亿元.“亿霖造林”广告的破灭,让葛优陷入信誉危机.随后葛优全数退还代言费,并向外界道歉.

2008年3月电视购物广告中李嘉欣代言的芮玛“黄金叶坠”涉嫌误导消费者,广告吹嘘的黄金叶坠最后被证实为铜制,批发价仅为16元.

2008年9月,三鹿奶粉事件震惊全国.作为三鹿奶粉代言人,邓婕、倪萍等几位明星遭到网友炮轰.重庆一位75岁老太太,将三鹿奶粉及其广告代言人邓婕告上法庭,并索赔精神损害抚慰金1万元.

这些事件之所以屡屡出现,主要是因为我国目前的广告代言很不规范.虽然虚检测广告有严重的危害性,虚检测广告代言人的行为又进一步将这种危害性进行扩散,但根据现行的法律法规,却很难要求虚检测广告代言人承担法律责任.由于现有《 广告法》未明确将代言人作为法律责任的承担主体,导致执法部门在查处虚检测广告代言人时常常感到力不从心.

目前,修改广告法已成为人们的共识,但如何规定代言人的法律责任在理论上仍存在较大分歧.因此,加强对广告代言人法律责任的研究,有助于加快《广告法》的修改进程.

二、广告及代言人的界定

广告是指商品经营者或者怎么写作提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的怎么写作的商业广告.

广告有广义和狭义之分,广义广告包括非经济广告和经济广告.非经济广告指不以盈利为目的的广告,如政府行政部门、社会事业单位乃至个人的各种公告、启事、声明等.狭义广告仅指经济广告,又称商业广告,是指以盈利为目的的广告,通常是商品生产者、经营者和消费者之间沟通信息的重要手段,或企业占领市场、推销产品、提供劳务的重要形式.本文只探讨商业广告.

广告代言人是通过在广告中进行陈述或表演行为来支持广告或广告声明的人.这里的人,包括自然人、法人和其他团体、组织,但本文只探讨自然人作为广告代言人的情形.

三、广告代言人法律责任的法理基础

虽然我国法律大多没有规定虚检测广告代言人的责任承担,应从法理上分析,却可找到充分依据.孟德斯鸠认为:“在自由和政制的关系上,建立自由的仅仅是法律,甚至仅仅是基本的法律.但是在自由和公民的关系上,风俗、规矩和惯例,都能够产生自由,而且某些民事法规也可能有利于自由.”

(一)诚信原则

虚检测的代言明显违反了诚实信用原则.诚实信用原则要求民事主体在民事活动中既要维持双方利益的平衡,又要维持当事人利益和社会利益的平衡.民事主体在民事活动中应讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益.该原则被奉为“帝王条款”,有着“君临法域”的效力,是市场经济活动的道德规则.广告代言人在代言活动中当然负有诚信义务.这就要求在信息不对称的市场关系中,代言广告行为要诚信的传递产品或怎么写作的真实信息,否则,将受到法律的规制.

(二)公序良俗原则

我国《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序.在现代市场经济活动中,该原则具有着维护国家社会秩序稳定及一般道德观念的重要功能.作为虚检测的广告代言人,其行为明显违背了社会公德,损害了社会公共利益,破坏了国家的经济计划,扰乱了社会经济秩序.

(三)公平原则

公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现.它是民事主体依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益平衡.对于广告代言人,现行法律法规尤其缺少制约,虚检测广告代言人往往可获得高额报酬,但误导消费者甚至给消费者带来损失和伤害,却不负任何法律责任,这显然有失公平,并打破了法律所追求的“当事人之间利益平衡”模式,于法理精神所不容.

(四)权利义务一致原则

“权利和义务对等”是民商法理论上的一个重要原则.代言人有权为广告代言,但是也应有义务为所代言产品的真检测问题承担责任,而目前,代言人的义务和权利显然不对等,只享受了权利,而未尽到自己应尽的义务.根据权利和义务的一致性,在享受权利的同时应当履行同等义务.在广告代言中,代言人在享有利益的同时应负有与之相匹配的法律义务,即代言人有权为广告代言获取报酬,也有必要履行对商品或怎么写作的审查义务,向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息.代言人作为广告的重要参与人,不能利用其特殊地位作虚检测表述,否则应承担相应的法律责任.

四、虚检测广告代言人承担法律责任机制的完善

在具体规定虚检测广告代言人的法律责任时,国外立法大都采取“重责主义”,即侧重责任,确保代言人在承担民事责任的同时,也无法逃脱行政责任和刑事责任.而反观我国现行法制,对虚检测广告的代言人的责任体系设置明显简陋、松弛,与代言人从广告中获取的高额代言酬金利益相比,明显违背了权利、义务、责任对等原则.因此,我国也应建立起严密的责任体系来规制虚检测广告代言现象.

(一)民事、行政和刑事责任三位一体,严格树立责任规矩

代言人违反代言广告的义务,不仅应承担民事责任,也应承担相应的行政责任和刑事责任.我国现行立法对于虚检测广告代言的行政和刑事责任规定处于实质缺位状态.广告行政监管的目的之一在于查处并取缔内容不真实、不合法的虚检测广告,包括虚检测广告代言.广告代言人代表的是广告主的利益,在其从事虚检测代言侵害消费者乃至社会公共利益时,政府有义务作为消费者或社会利益的代言人,追究虚检测广告代言行为的行政责任.因此,虚检测广告代言人需要承担行政责任有着坚实的法理基础,完善现行法律时应该增加虚检测广告代言人承担行政责任的条款.从完善立法的角度,可以对代言人采用公开更正消除影响、没收广告代言费、罚款、取消其一定年限代言资格的处罚.其中,又应以公开更正消除影响、没收广告代言费取消其一定年限代言资格的处罚作为主要的惩罚手段.良好的社会形象和声誉是代言人保持和提升其个人价值的前提.责令虚检测代言人公开更正道歉以消除影响,既可以最大限度地消除原虚检测广告对社会公众造成的不良影响,又可以督促代言人自觉规范自己的言行,树立和维护自身在社会公众中的良好形象.没收广告代言费和取消其一定年限的代言资格,则可以使代言人不能通过虚检测代言获利,并影响其将来在一定期限内的收益.

在刑事责任上,扩大“虚检测广告罪”的犯罪主体,将虚检测广告代言人纳入其中.考虑到代言人在广告活动中的次要地位,对于代言人的刑事责任应从严掌握,即代言人只有在故意违反国家有关广告管理的法律规定,利用广告对商品或者怎么写作作虚检测宣传,情节严重的,才承担刑事责任.其中,故意主要表现为代言人明知广告内容虚检测仍代言,“情节严重”主要表现为因虚检测代言给消费者的生产经营或生活带来重大影响或损失,甚至人身伤亡等,对于不具有严重情节的,不应处以刑罚.

(二)明确义务性规矩

代言广告应有明确而严格的义务性规矩.国外一个较为普遍的法律规矩是,以证人身份出现在广告中的商品推荐者,必须是该商品的真实用户,其证词,即推荐词必须真实无误.我国的实践表明,代言人代言的产品,他们未必使用过,在广告中所言所行,可能纯粹是在“说瞎话”.鉴于此,立法必须要求代言人代言时遵循诚信原则,并设置严格的义务性规矩.我国立法在为代言人代言广告设立法律规矩时,也必须明确严格的代言义务.建议仿照美国法律的作法,规定以下义务:保证广告词与代言人真实意思一致的义务,代言人所声明的产品效果必须要有事实依据,广告中指出代言人使用该产品或怎么写作时,必须是该产品的真实使用者.

(三)增加民事责任主体,确立有区别的侵权归责原则

一方面,扩大虚检测广告责任的适用主体.根据现行《广告法》规定,虚检测广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织,广告代言人游离于法律规制之外.理论与实践均已证明虚检测广告法律责任的主体有扩展的必要性,广告代言人应该纳入责任框架.修订现行《广告法》,将广告代言人明确列为虚检测广告的责任主体.并对“社会团体或者其他组织”的含义做扩张解释,从而将代言人这一自然人主体涵盖进去,以达到可以追究其法律责任的目的.

另一方面,区别代言人确立虚检测代言责任的归责原则.在此问题上,不妨借鉴保荐人虚检测保荐责任的归责原则.虚检测代言与虚检测保荐均为危害社会公共利益的行为,而代言者与保荐人在其中发挥的作用也基本相同,因此,对虚检测保荐责任归责原则具有可以借鉴的基础.我国《证券法》确立了保荐人虚检测保荐的过错推定责任,笔者建议予以借鉴,也确立代言人虚检测代言的过错推定责任,由代言人就自己没有过错而举证免责.

对于代言人的主观过错,笔者主张界定为故意与重大过失.就代言人而言,令其在仅有一般过失时也承担责任未免过重,衡平起见,这里的过失可界定为重大过失.该种归责设计既有利于保护消费者的权益并规范代言人的行为,也不会不当约束代言人的行为自由,能够很好地平衡消费者、代言人以及社会之间的利益关系.从公平的价值追求出发,也应建议确立过错推定责任原则,即要求代言人只有在举证证明其履行了相关的谨慎义务――即代言人问明代言产品的相关资质,查看产品或怎么写作的相关证明,清楚所代言产品或怎么写作没有虚检测内容.在履行了相关的谨慎义务后依然不知所代言广告是虚检测的情况下方可免责.否则,将要依法承担相应的法律责任.没有尽到应尽的注意义务而放任广告内容真检测不问的,应当推定对虚检测广告承担责任.因为代言人不仅实施了代言虚检测广告的行为,而且主观上亦有恶意和懈怠心理,有较大的危害性,因此,消费者和可能的受害人可以要求代言人为整个虚检测广告行为承担责任.