公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径

摘 要 ：公用事业公私合作合同是国家规范公用事业公私合作活动的重要法律工具,具有经济法的属性,应接受公法与私法的双重规制.就公法规制来说,政府应保留一定的公权力,并承担相应的义务,同时,私人部门也应承担一定的公法义务,其部分私权利要接受公法的限制.就私法规制来看,主要体现在基于契约精神对政府公权力进行限制,并要求政府承担相应的合作风险,以及在违反合同义务的时候,承担相应的民事法律责任.

关 键 词 ：公用事业；公私合作合同；公法；私法；经济法

中图分类号：DF41 文献标识码：A

前言

公用事业是指“提供某种基本的公共怎么写作且受政府管制的行业”［1］,其范围主要包括城市供水、供气、供热、公共交通、垃圾处理、污水处理等依赖一定网络基础设施的行业,其提供的产品或怎么写作是民众生活的必需品,承载着公共怎么写作的职能.随着城市化进程的加快,公众对市政公用事业及其基础设施的需求日增,为此,我国政府在上世纪80年始了公用事业公私合作制的试验.所谓公私合作制,也称公私合作伙伴关系、公私伙伴关系（英文为PublicPrivatePartnership,缩写为PPP）,泛指公共行政部分与私人部门不同合作方式的总和.

对于公用事业的研究成果非常丰富,但就国内研究而言,近几年出现了以公用事业“民营化”、“市场化”、“特许经营”为论题逐渐转向对公用事业“公私合作”相关问题的研究.2011年3月1日,在中国人文与社科学术文献网络出版总库(包括中国学术期刊网、重要报纸全文数据库、博士论文和硕士论文全文数据库)中查询1980-2011年近30年间的相关研究成果,同时以“公用事业”与“公私合作”为题的文献共92篇,涉及宏观经济（53篇）、经济理论（5篇）、交通运输经济（20篇）、经济体制改革（8篇）、行政学（4篇）、法学（21篇）、环境科学（1篇）等.就法学而言,主要讨论公私合作的理论基础、政府责任与监管、公私合作的风险、公私合作的模式等.不过,也有学者谈及此类合同,如于安（2005）提出行政合同是公私合作的法律形式；彭涛（2006）指出公共部门出于种种考虑,签约后要求变更合约或毁约,导致投资方利益受损甚至项目夭折,等等.不过就当前国内已发表的成果来看,对公用事业公私合作的研究缺陷也比较明显.第一,对公用事业公私合作的概念与内涵、合作模式,缺乏从法律角度的提炼与归纳.第二,对公用事业公私合作中的政府规制与责任、合作模式关注较多,对公用事业公私合作的合同,缺乏充分的理论关注.对公用事业公私合作合同的性质及其法律规制缺乏深入探讨.

就国外研究而言,欧美等国家掀起了对公用事业私有化转向、公用事业公私合作进行研究的热潮,并逐渐关注公私合作中的合同问题.例如,Darrin Grimsey 与Mervyn K.Lewis对美国、欧盟等主要国家公私合作制的实践进行考察,对公私合作合同及相关利益者的角色、利益分配等问题进行研究［2］.联合国在2008年发布的《促进公私合作中的政府治理指南》对公私合作的政策、法律框架、风险等问题进行了研究,并对加拿大、美国等国家的成功案例进行了剖析［3］.但就国外研究成果在我国的应用而言,也存在一些不足：第一,国外的一些经验判断并不完全适合于我国；第二,国外对公私伙伴关系的法律形式——合同以及合同主体违约责任的研究也很不足.如有德国学者指出,行政法学不要轻视或怠慢公共行政领域出现的各种公私合作法律现象,应当着眼于公私伙伴关系的法律要件和法律后果,但现在这还是空白［4］.

为了鼓励民间资本更好地参与市政公用事业建设与经营,规范公用事业领域的公私合作活动,有必要对公私合作合同的法律特征及其规制路径进行研究,以为民间机构与公共部门的合作提供法制化的支持.本文首先从法学角度,对公用事业公私合作制及其法律形式——公用事业公私合作合同的内涵进行界定；接着,结合当前有关学说,对公用事业公私合作合同的法律特征进行深入探讨；最后,就公私合作合同的法律规制路径提出若干对策.

一、公用事业公私合作合同的法律界定

公用事业领域的公私合作实践很早就出现了,公共行政部门与私人部门一直在不同层面以不同类型的法律关系进行合作.但是,作为概念它最初在1992年由英国率先采用,并在美国、加拿大、欧盟和日本等主要西方国家得到广泛响应,联合国、世界银行、OECD等国际组织将PPP的理念和经验在全球范围内大力推广.例如,欧盟委员会将PPP解释为：“公共机构和商业社会之间为了确保基础设施的融资、建设、更新、管理与维护或怎么写作提供而进行的合作形式.”［5］但就概念来看,公私合作制的内涵不甚明确.故学界有人认为,公私伙伴关系不具备法学概念的属性,不能作为法学研究的基础. 更具体的论述,请参见：施托贝尔公私伙伴关系和安全伙伴［M］2000：24转引自:沃尔夫,巴霍夫,施托贝尔.行政法［M］.高家伟,译.北京：商务印书馆,2007:453. 也有学者反对这种观点,“认为公私伙伴关系是一个很重要的集合概念,有助于认识以共同负责为导向的合作国家的特征,以及公共行政部门进行合作的不同方式.”［4］453在实践中,公私伙伴关系已广泛应用于包括公用事业及公共基础设施领域,尤其在近几年,公私伙伴关系在数量与质量上都有了长足的发展,显示了公私合作制旺盛的生命力与强大的制度功能,是无法回避的法律现象.但是,特定伙伴关系的类型化和明确化必须求助于科学的概念界定,惟有如此,才能为揭示该法律制度的范围提供一个可续的支撑 ［4］453 .

基于此,本文根据我国具体情况,把公用事业领域的公私合作制界定为：公共行政部门与私人部门围绕公用事业的投资与经营而建立起来的不同合作模式的总称.其中,公私合作制中的“公”是指公共部门,包括政府部门以及由政府授权享有公共管理职能的组织；“私”是指私人企业（机构）或民间企业（机构）,也即非公用制经济或民间（社会）资本投资经营的企业,其外延包括外资企业、国内民间企业、这些企业的联合体以及国家与私人共同投资建立的企业,但国家投资比例不达到控股地位,换言之,私人企业是指国有企业以外的企业.政府部门与私人企业的合作关系及合作期间的权利义务需要通过正式的合同来加以明确,这类合同就是本文所指的公用事业公私合作合同.此类合同具有以下特征：第一,合同履行期很长,一般达20-30年；第二,私人部门要承担一定的合作风险；第三,不同的合作模式意味着政府与私人企业承担的风险程度的不同［5］.我国当前在公用事业领域实施特许经营制度,从某种角度来看,公用事业公私合作制是以特许经营权为核心、公用事业公私合作合同为纽带的制度,是行政部门与私人企业之间涉及特许经营权的特殊合同安排.合同的目的,对政府而言,是实现相应的行政管理目标,对企业而言,是实现一定的经济效益,双方均具有履行合同、达到合同目的的责任.合同形式与传统的命令行政相比,由约束企业的单方行为,变为约束企业与政府的双方行为,体现了与公平,对于限制行政权力与保护投资者的合法权益,甚有裨益［6］.公用事业公私合作合同,是政府对公用事业公私合作活动的管制手段,是政府社会管理手段的创新.