法条主义的修正:纳西族继承习惯法与国家制定法冲突的司法调适路径

摘 要 ：司法需兼顾法律效果和社会效果,做到息诉服判,然而在民族地区的司法实践中经常出现国家法和民族习惯法冲突的情况,使司法效果的实现受到极大影响.文章以纳西族继承习惯法与国家制定法之间冲突问题为例,提出解决问题的方法：对法条主义的修正,具体实现路径为：首先将民族习惯法规范视为“事实”,然后对民族习惯法的司法认定和当事人行为事实的举证相结合来认定民事法律行为,最后由法官评价民族习惯法规范和符合习惯法规范的行为是否符合当地公序良俗,并在此基础上依法判决.

关 键 词 ：民族习惯法规范；法条主义；法律事实；公序良俗

中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2014）04-0064-05

一、丽江纳西族继承纠纷案件情况介绍

在2000年以前,丽江古城继承纠纷鲜有发生.即使在继承方面国家法律和民族习惯法在内容上存在着冲突和矛盾,但是在民间,纳西族人都能约定俗成地遵守习惯法,即使有争议往往都按习惯法在家庭或家族内部解决,因而法律冲突的问题在司法活动中自然而然地得以回避.自2005年始,丽江市古城区继承房产纠纷案件每年以10%①的上升趋势逐年增加.此类案件具备以下特征.

第一,争议双方对抗性极强.在诉讼中,父母、子女、兄弟、姐妹之间为争夺古城房产反目成仇,互相嫉恨.从2005年以来的继承纠纷案件情况看,没有任何一个案件的争议双方在诉讼过程或诉讼结束后能够保持理性的态度,在日常生活中做到和睦相处.②

第二,案情难以查证.当事人一方提供的证据往往是争议双方口头协议形成,只要一方否认,就无法认定.据统计自2005年以来丽江古城区继承案件纠纷中所有案件的争议焦点都是集中在按民族习惯法规范处分,按国家法律的规定提出异议的问题上.③

第三,难以达成调解协议.此类案件对诉讼标的处理难度也极大,只要向法院提出诉讼的丽江古城房产继承纠纷的案件,当事人对诉讼标的的态度就是坚持按份共有,即使所占份额很小,也不接受折价补偿或变价受偿.有很多案件当事人即使只占5%,甚至是3%的份额,也要坚持按份共有.这样古城的许多房产经诉讼后形成了一房多主,而且往往多至7到11人,每人份额各异,有多有少.笔者在调研时发现古城区人民法院审理的一起继承纠纷案件极为典型,争议原被告双方和第三人共11人,法院根据争议主体对争议标的的维护修缮作用的大小、承担赡养父母责任的多少等因素判决共有份额为： 5.32%、5.32%、5.32%、3.66%、3.66%、3.66%、3.66%、5.32%、3.66%、3.66%、56.76%.

目前,丽江古城区的房屋极具商业价值,大多为出租,收取租金使用,也有自行经营饭店、客栈.一房多主的情况下,无论是出租还是自行经营都带来诸多不便,而且还必将引发更多的争议.为此笔者对类似的情况做了跟踪调研.调研对象为位于丽江古城区北门街的一户人家.经过长达两年的继承诉讼,法院判决两位兄长和两位妹妹的份额为：35%、35%、15%、15%.明确了份额之后,四兄弟姐妹又进行了马拉松式的谈判,讨论祖屋的使用和收益问题.经过一年半的协商,甚至争吵,最终决定在老宅的地基上按每人的份额比例出资建盖酒店,并按工程进度分期出资.酒店在建盖过程中,一位兄长因家庭困难,难以拿出二期投资,工程因此搁置了两年.试想酒店建成后,在经营过程中,在分享收益,分担风险过程中又会出现怎样的问题和矛盾?

丽江古城区房屋继承纠纷案件,按照国家制定法依法判决不仅不能定纷止争,而且依法做出的判决本身往往潜伏着更多的纠纷隐患.一位资深的法官痛心言道：一个继承案件“依法判决”,一千个类似的案件将接踵而至.丽江古城原来归于稳定的房屋产权关系正因国家制定法和习惯法的冲突而面临着巨大的风波!据不完全调查,位于丽江古城区四方街的老宅至少有一半以上的人家都存在或多或少的继承纠纷.对丽江古城区人民法院法官的咨询和对当地老百姓的问卷调查得出.

在社会转型时期,应如何调适国家制定法和民族习惯法冲突问题,在法律冲突的问题上民族地区司法应如何裁判方能实现息诉事了,促进民族地区的社会稳定,加快民族地区和谐社会的构建进程?这些冲突问题在司法层面的解决已迫在眉睫.

二、解决丽江继承习惯法与国家制

定法之间的冲突现状的思路

――对法条主义的修正 从理论上讲,法律从调整社会中人与人之间的关系为出发点,以减少摩擦降低成本来最终维持社会关系.司法作为法律与社会互动之相似度检测,通过适用法律,直接调整争议主体之间的权利义务,实现定纷止争、息诉事了.法官作为社会纠纷的裁判者,通过对案件事实再确认和对当事人的权利义务进行再分配实现司法定纷止争之目标.

在我国,源于18～19世纪欧洲理性主义产物的法条主义对司法影响颇大.在司法裁判方法上,法条主义要求法官高度尊重并忠诚于法律,做好法律“代言人”.在法律渊源的发现上,法条主义要求在正式法源中进行；在法律解释上,法条主义重视文义解释、历史解释,尽量限制扩大解释,以追求立法者或法律文本的原意；在法律适用模式上,法条主义推崇三段论的演绎推理方式,按照明确的法律规定（大前提）,案件结合事实（小前提）,从而得出一个确定不移的法律决定.这样纯粹的法条主义思维,在形式上保持了逻辑性并体现出理性,重视了法的安定性和确定性.

法条主义在我国司法的运用从一定程度上构建了概念清晰、逻辑自洽、高效运转的司法操作系统,为我国司法行为脱离行政模式起到不可磨灭之功效.然而人类理性的有限性和法条语言的概括性、模糊性决定了人类社会不可能存在包罗万象、面面俱到的法律规范.正如柏拉图所说,“法律绝不可能既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令人类个性的差异,人们行为的多样性,所有人类事务无休止的变化,使得无论什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用所有问题的规则”[1]（P9）.法条主义在复杂案件的适用上暴露出其局限性：裁判方法趋于保守,裁判结果难服民意,无法实现息诉事了之社会效果. 本文提到的丽江市古城区继承房产纠纷案件即属此种情况.对于这样的案件,坚持机械的法条主义,只在法律规则和法律原则中找答案,满足于表面理性,并不必然能够达到民众可能接受的、稳妥的结论.特别是在我国由于以往对诉讼的研究没有更多地考虑少数民族在法文化上的特殊性,在司法过程中用汉文化的标准来调整多元的少数民族生活,往往得出偏颇的结论.司法在某些问题的处理上不仅不能定纷止争,反而产生新的社会矛盾.

这样,民族地区法官在司法时经常处于两难的境地：一方面,在法条主义背景下,法官司法必须严格遵守立法者制定的法律,充当忠实的法律适用者.另一方面法官司法又要考虑法治的最终目标――社会效果.“法律一如人类,想要延续生命,必须找到某种妥协之道”[2]（P3）.应对这“两难的问题”,需要法官在司法活动中找到“妥协之道”,那就是对法条主义进行适当修正,解决棘手的问题,使案件的裁决实现法律效果和社会效果,从而使司法实现定纷止争的法律目的.

由此,我们认为法官的裁判思维必然是多向度性的思维,既应具备抽象理性,也应带有更多的实践理性的特征,从多方考虑,权衡利弊.法官在判案时不仅要考虑国家法律,而且要立足于实证的社会条件、国家政策、文化传统、道德底线、个人背景阅历等因素而进行裁判.在民族地区,法官还应考虑民族风俗习惯的因素,以适当修正“法条主义”的方式,努力实现法与情的统一,确保实现个案的公正裁判,实现社会效果.法官从本质上理应是一个多重角色的承载者与集合体,是智慧的利益平衡者.

三、解决丽江习惯法与国家制定法之

间冲突的具体司法路径 在司法实践中,实现民族法和制定法衔接的过程中难以解决的问题是：在调整某一法律关系时国家制定法与民族习惯法都有规定,但二者规定的内容相冲突,合乎国家制定法的行为却违背了习惯法,合乎习惯法的行为却违背了国家法的规定.笔者认为解决的具体路径首先应该是通过司法调解的方式.调解可以调动当事人对民族习惯法规范的认同,通过自身的参与避免僵硬适用法律规则、软化程序的对抗性、求得情理法的融通,实现当事人的满意度较高、社会公众评价和认同程度较好的效果；而对于法官而言,也不必担心司法违法的问题.然而,当当事双方争议较大、对抗性较强时,调解也达到纠纷解决的目的.如前所述的丽江古城民宅继承纠纷案件.

面对这样的情况,作为法律职业活动的权威群体――法官不得拒绝判决,唯有运用法律方法,对法条主义进行修正,将相对抽象的法律规范以最佳的姿态应用于具体案件审理中,以寻求公正的裁判结果.

(一)将民族习惯法规范视为“事实”

如前所述,在实践中,我国法官判案往往遵循法条主义的三步骤：第一是对案件事实进行认定；第二是运用法律对具体案件进行判断；第三是对争议做出判决.从逻辑的角度看法官判案的三步骤体现为三段论,即：大前提、小前提、判决结果,这是民事审判实践中主要的思维方法,大前提是法律规定,小前提是案件事实,判决结果就是法官运用演绎的方法得出案件的处理结果.由此看出,案件事实是司法裁判的核心概念,法律评价和司法活动都奠基在这一前提之上.

进入司法程序的案件事实属于历史范畴的事实,是法官运用裁判思维从案件当事人提供的陈述和证据中提取出最能与真实的事实相接近的事实.为了使案件的法律事实不断接近真实事实,法官要依法采用证据规则、自由心证等司法技术手段分析、采纳案件证据,更新对不同案件生活场景的判断,不断进行对事实的认定和剪裁,检索与案件事实有关的法律规范,根据这些法律规范的构成要件来进一步补充案件事实,完成对案件事实的准确认定,实现法律推理小前提的确定工作.应该注意的是裁判过程中的事实认定与法律规范之间是相互作用的,机械地将事实与规范相加并不能得出符合法律效果和社会可接受性的最佳方案.

民族地区社会中,当事人常常依据社会上通行之习惯法规范实施法律行为,形成真实的事实.对这一事实的司法认定离不开习惯法规范相关内容背景下的诠释,这样才能做到对案件事实真相的探知,是正确司法必不可少的前提.在法治社会的背景下,民族习惯法在司法中应当或只能被视为一种“事实”,也就是民事习惯法的内容结合案件相关民事行为成为法院判决三段论中的事实来认定；然后检索与案件事实有关的国家法律规范,根据国家法律规定来进一步补充案件事实.将习惯法规范视为“事实”而非“法律”,这也是分析实证主义法学者奥斯丁的基本观点：“在立法机关或者法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前,它应被认为是一种实在的道德规则”.[3]（P469）将民族习惯法视为一种“事实”,在法治社会中,既保障法官依法办案,又能在司法中体现民族习惯法的合理内核,使法律事实更加契合客观事实.

(二)对民族习惯法的司法认定和当事人行为事实的举证相结合来认定民事法律行为

在司法实践中对事实的司法认定一般有当事人的自认、当事人举证证明和通过司法认知认定等三种方式.这三种方式可作为民族习惯法的司法认定的方式,而司法认知是本文中解决难以司法的主要方式.司法认知又称为审判上的认知或审判上的知悉,在审判过程中对于惯例存在与否,无须当事人主张和举证,法官即予以认知,并据以做出判决.在我国民事诉讼法律明确规定属于当事人无须举证证明的事实之一为：众所周知的事实.“众所周知的事实,无须证明.”这也是西方诉讼程序中的一个古老法谚,它经过长期的历史发展演变为现代的“司法认知”规则.

在丽江古城区,调整继承关系的纳西族民族习惯法极具普适性.国家继承法和纳西族继承习惯法存在不同之处为人们广为知晓：财产继承以男性为主,已出嫁女儿无权对父母遗产享有继承权,也无须承担赡养老人的义务.可以这么认为纳西族女性在出嫁之时,其实也是放弃家庭财产共有份额和继承权的公示,也是将赡养父母的义务转移给家中兄弟的仪式.国家继承法和纳西族习惯法存在的又一不同之处在于纳西族继承习惯法中对作为遗产的祖屋明确指定了继承人.“若季及门干”纳西族语,意为小儿子继承祖屋,而继承祖屋的小儿子一般也就要主要承担赡养父母的义务,其他的儿子承担次要责任.这样继承的习惯法规范在纳西族地区存在于人们的思想意识中,体现于日常行动中,成为一种名副其实的“行动中的规则”,属于众所周知的事实,无须举证证明. 在明确继承习惯法司法认定的条件下,进一步探究当事人相关行为的法律效力.我们知道民事行为包含三要素,在这三要素中,对意思表示的分析、判断是关键点.我们探求当事人的意思表示的真正目的是要明确其意思表示下的客观行为的真实含义,因此将能体现意思表示的资料,如：言语、文字、动作及客观情况,通过证据加以确定,并以此为前提对真实意思表示做出判断,进而明确法律行为的准确含义.在法庭上,当事人可以以民族习惯法规范为依据通过举证证明争议行为的意思表示的真实含义,法律效力,以此支持自己的主张.

在我国民事诉讼中采“谁主张,谁举证”的证据规则,在法官认可民族习惯法的前提下,当事人举证能够说明行为效力（按照习惯法民事权利已做处分或未做处分）,法官就应予以认定；当事人如果不具举证能力,败诉了,从某种意义上说当事人也只能服判了.诉讼是具有风险的活动,如果举证不力,必将承担败诉的后果.就以前文提到的争议原被告双方和第三人共11人的继承纠纷案件为例,此案中弟弟主张其已按照纳西族习惯法规范享有争议老宅的房屋所有权,为此他提供了如下证据.

证据一为言词证据,内容为弟弟提出其与兄长协议：由其享有老宅房屋所有权,为此弟弟拿出8万元作为哥哥放弃房屋所有权的补偿.

证据二为书证,哥哥收到8万元的收条.从这两份证据可以判断两兄弟就房屋产权的得到和放弃的意思表示达成一致协议,从收条的内容可以判断哥哥已放弃了房屋所有权,此行为为真实意思表示,具有法律效力.

证据三为言词证据,由弟弟在法庭上提出,姐姐认可.证实此案争议主体之一的大姐代表其他兄弟姐妹将房屋产权证交给成家后的弟弟的证言.此证据证明弟弟成家后,大姐代表家人按民族习惯法规范 “若季及门干”将祖屋交给弟弟.

证据四：包括多份书证和证人证言,证实弟弟承担主要赡养父母的责任.

证据五：由弟弟个人出资对祖屋投保的保险单.

证据六：弟弟重建审批材料及押金单.

证据七：弟弟与建房施工队签订的《建房协议》.

证据四至七证明弟弟按照习惯法规范继承了老宅,对老宅在事实上行使所有权,同时也承担了主要的赡养父母的义务.

证据八：弟弟在老宅的地基上重建房屋,其他兄姐前来挂礼的人情簿.在当地,建房挂礼的主体只可能是非建房主人,且与建房主人有亲友关系的亲朋好友,兄姐的行为按当地习俗看来,在老宅地基上建房主体为弟弟,他们作为近亲属以挂人情的方式前来祝贺.

以上证据结合纳西族继承习惯法的内容能够证明,此案争议的房产已按当地习惯法规范将所有权移转弟弟,弟弟事实上已按房屋产权人的身份占有、使用、修缮、管理房产.此案如果按照本文思路来处理,那么就能使法律事实最大限度地接近真实事实,合理保护弟弟的正当权益,做到个案公正,实现社会效果.如果直接按照国家法律而不考虑民族习惯法而“依法判决”的话,那么其他兄、姐、妹等10人就有机会取得对祖屋的重复处分权,这实质上是对弟弟的权益的侵害,这样的判决不可能实现定纷止争的效果.

(三)由法官评价民族习惯法规范和符合习惯法规范的行为是否符合社会公序良俗和国家法律精神,并在此基础上依法判决

事实上的习惯或习惯法规范是由现实生活中产生,并不一定都符合公序良俗.公序良俗是法律的一个道德底线,且具有动态性、地方性和时间性的特点.这种笼统和不准确的特点为其容纳不断出现的为社会发展所需要的新的观念和要求提供了足够的空间,可以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不拘性的矛盾.司法对民事权利的保护并不只是单单为满足个人的利益,还应符合公共利益、社会秩序及善良风俗等,所以在处理国家法和少数民族习惯法的关系问题上必须把握一个基本的原则,那就是要坚持司法尊重公序良俗,用公序良俗的价值取向来检测少数民族习惯法,决定少数民族习惯法在司法中的应用价值.如果习惯法规范是当事人所属社会通行的规范,又不违背公序良俗时,可认可民事行为具有法律效力,在此前提下对案件再依据我国国家制定法做出判决.这样既保障了国家绝对的司法权,保证了法治的统一,又让少数民族习惯法在国家司法权之下拥有部分话语权,其合理性被国家司法权吸收.反之,就应该拒绝采用,确保我国司法保护共同利益,提倡善良风俗的价值趋向.

本文中提及的纳西族继承法规范从表面看与国家法律的男女继承权平等的原则相冲突,但是仔细分析纳西族的风俗习惯就可得出不同的结论.纳西族是一个崇尚经济平衡价值观的民族,女子在家庭的经济地位是受到重视的,出嫁女虽然没有财产继承权,但是嫁女时,父母要力所能及地为女儿准备丰厚的嫁妆,让女儿到夫家后,有一笔不错的资产.在夫家已过门的儿媳有独立的经济能力和生产能力,往往充当婚姻家庭的主动合作者.[4]（P128）从一定意义上,未赋予出嫁女享有其娘家的财产继承权也是为了保障已过门儿媳在夫家的财产权.纳西族女子在出嫁时通过嫁妆方式享受娘家的财产,在出嫁后可享受夫家的财产.纳西族的继承习惯法规范从本质上并没有违背男女平等的原则,亦未与社会公序良俗相冲突,在司法实践中可采纳应用.纳西族继承习惯法中的小儿子继承祖屋制也是符合权利义务对等原则的,并未违反社会公序良俗,在当地司法中亦有应用价值.

以上分析结合文中所提到的最后一个案例,兄、姐、妹等10人面对古城房产日俱商业价值,投机借国家法律的规定,利用诉讼的方式,企图对自己已处分的财产重新夺回.此种做法直接违反习惯法规范之规定、明显违背我国法律之精神,在诉讼中这样的诉求不应得到支持.

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Revised Law in Ethnic Areas ―Judicial Adjustment to the Conflict between

the Naxi Inheritance Customary Law and the State Law

YANG Jin-fang

（Law School, Kunming University of Science and Technology, Kunming, 650093, Yunnan, China）

Abstract：There is need to balance the legal and social effects in judicial practice, in order to achieve the desirable oute of taking the sentence and withdrawing lawsuits. However in ethnic minority areas appear frequently conflicts between the state law and the ethnic customary law, greatly affecting the judicial effect. This paper, taking the conflict between the Naxi inheritance customary law and the state law as an example, puts forward a solution to the problem： amendment to the law. The concrete path is as follows： First, taking the national norm of customary law as “fact”； then, identifying the civil legal act by way of bination of judicial cognizance of the national customary law and proof of action of parties. At last, the judges evaluation about whether the ethnic customary law norms and law acts are in pliance with the local public order and good customs, and his verdict thereby.

Keywords：conflict； national customary law norms； legali； public order and good customs

〔责任编辑：黎 玫〕