行政指导法律救济制度的域外经验

【摘 要 】法律制度的相对稳定性决定了它不可能应对纷繁复杂的多变情况,行政指导在我国的行政管理中的广泛运用有其必然和现实的意义.世界上一些先进国家实施行政指导的经验教训,以及相关的立法司法成果和经验,值得我们重视、研究和借鉴.

【关 键 词 】行政指导法律救济制度；域外经验；启示

行政指导是一种范围广泛,方法灵活多样的行政管理方式,在现代的经济国家普遍采用,正日益发挥出其特殊的调整作用,但也产生了一定的负面影响.许多国家力图通过制度创新特别是制定相应的法律规范,加大监督力度,将其纳入行政救济和司法救济的审查范围,提高行政指导的法治化水平.对行政指导法律救济制度进行研究,无论是在行政指导理论方面,还是在行政实务方面都具有重要的价值和现实意义.我们要不断地丰富自己的理论体系,借鉴外国的先进理论,使其在我国特有的国情下能够有一个全面的发展.

一、行政指导法律救济制度的域外经验

比较法学先贤们早已指出：“在不同经济制度的国家里,不但有共同的原则可以作为比较研究的基础,并且有一些法律制度还能很好地为共同利益怎么写作.”[1]因此我们有必要从比较行政法的角度,对当今具有代表性的美国,日本,德国等几个国家的行政指导的理论成果与实践经验进行更多系统的研究,在众长的基础上积极创新发展.

(一)日本行政指导的法律救济制度

纵观当今世界上发达的市场经济国家,作为行政指导的“母国”日本可以说是行政指导运用得最多,范围最广,制度化最完善的国家.但即便是行政指导在日本发展的这么好也不是一蹴而就的,也是经历过很长的一个过程.二战后日本在各方面的压力下比较成功地实现了以市场机制为核心,国家适度干预经济为特征的独特的经济发展模式,即所谓的“市场经济+行政指导”模式.在美国加州大学伯克利分校著名学者查莫斯约翰逊在其专著《通产省和日本的奇迹》一书中对日本的行政指导大加赞扬.行政指导这种制度在一定程度上将法律的干预排除在外,在日本的发展可以说是顺风顺水,没有受到过多的阻碍,随着行政指导范围的扩大,其法律规范缺位的弊端也逐渐显现出来,经常被行政机关肆意滥用,法律救济成为很大的难题,日本的“国权原理”面临巨大的挑战和冲击.特别是进入20世纪80年代以来在实现“、公正、高效”的口号下,专家在此背景下经过数年的立法准备,终于在1993年11月5日通过了《行政程序法》,对行政指导作出了系统的规定,这在日本甚至是世界行政法史上都是一个前所未有的创举,使日本的行政指导制度迈上了一个新的台阶,领先与其他国家和地区,在以后的一段时间对其他国家行政指导的发展产生了深远影响.[2]

日本在行政指导制度上的成绩不容小觑,但是法律救济的问题却在理论和实务界存在很大的争议.日本《行政案件诉讼法》的受案范围是“取消处分的诉讼”即是指请求取消行政机关处分以及其他相当于行使国家权力的行为.要想判断行政指导是否是行政诉讼的受案范围,就必须将处分性放在头等重要的地位.[3]由于日本的行政指导发展较早,传统学说中一直认为,行政指导是不受法律约束的,而是根据相对方的意愿来决定是否产生法律效果,基本上不能成为取消诉讼的对象.就是这一主流观点致使很多的行政指导案件不能得到开庭审理,不能很好的保护相对人的权益.[4]但最近几年随着人们观念的改变,一些日本教授开始反思,对行政指导的性质进行了重新的定义,认识到了它的处分性质,故不能一概将其排除在诉讼的范围外,这不仅是对法治行政原则的违反,也是对相对人不负责任的表现,持这种观点的学者在日本越来越多.不少地方的法院在审理类似的案件时也不是一味的回避,而是作出了一些撤销行政指导行为的判决.1972年的石油卡特尔案就是个很好的例子.在此案中,行政指导行并不是直接受到司法审查,而是以附带方式提出的.我们从这里可以看出在日本行政诉讼到底是否适用于行政指导,应从每个具体案例来判断.[5]

日本的学者普遍认为：直接撤销或者是确认行政指导违法并不是很好的救济方式,在他们看来行政指导具有特殊性,并不是说行政指导对每个公民都不适合,如果因为一个公民的特殊情况不能接受该行政指导就把该指导撤销,确实是有欠考虑.以此看来更好的救济方式是请求赔偿违法因为行政指导所产生的损害.从日本的《国家赔偿法》来看,要获得国家赔偿以下的四个方面是缺一不可的：第一,要认识清楚行政机关作出的行为是否属于“公权力行使”；第二,要有充分的证据判断该指导行为是否违法；第三,该指导行为是否实际造成了相对人的损害；第四,指导与损害之间是否存在因果关系,只有满足以上的四点才能认为该行为能获得赔偿.另外一种情况下,由于错误的行政指导可能使相对方遭受不当的制裁或者丧失既得利益,依据信赖保护原则,这种情况下也可以请求国家赔偿,在日本的相关案例也对这有很明确的体现.[6]

(二)美国行政指导的法律救济制度

第二次世界大战以后,美国作为一个战胜国一直以来对日本的行政指导制度嗤之以鼻,作为一个典型的自由主义经济政策国家,美国将日本的经济模式称为“异质性经济”.但上世纪70年代世界性的经济危机造成经济大萧条,失业率上升,人们不得不对那种凯恩斯主义的财政、货币干预政策进行深刻的反思,这种强制性政府管理经济模式在当前的世界看来是不符合发展趋势的.而相对于其他国家的衰落,日本的经济在这个空隙得日益强大,国际贸易比重逐年上升,看起来丝毫不受经济危机的影响.世界上一股学习日本的热潮也越演越烈,从不屑一顾转变为迫切希望了解日本,学习日本.美国也加大了和日本的联系,行政学专业的学者也开始走访日本,学习日本的制度.在对日本通产省的产业政策进行了细致的剖析,得出的结论是日本的行政指导制度起到了很好的作用.正如美国著名学者C约翰逊所言,美国要想在世界竞争中取得胜利,就必须要学会日本的行政指导制度,现实生活中美国也在朝着这个目标前进,现在在美国经济生活中到处都能看见行政指导的影子,对小企业的行政指导,制定产业技术政策,通过行政指导扶持农业等.这种温和性,协商性的指导方式获得了长足的发展,从一定的角度来看促进经济与社会的和谐发展.[7] 在美国,克林顿总统上台后提出的“第三条道路”理念,力图在保守主义和主义之间找到一个平衡点,发展成为一种“新经济”,这种经济要求政府认识到自己角色的有限性,将更多的经历专注于个人不能涉足的领域.这和行政指导的理念不谋而和,在美国的近几年的立法文件中涉及行政指导不下数百件,尤其在环境保护,教育等领域最为突出.作为英美法系的代表国家,美国不只是注重判例方面的行政指导,也非常注重立法的完善,但是与日本不同的是美国的程序法中并没有对行政指导作出明确的规定,可以说行政指导的法律规制和救济变得很复杂.《美国联邦行政程序法》第703条规定：“因行政行为而导致权益受损的相对人,或受到有关法定行政行为的不利影响的人,均有权诉诸司法审查”.[8]这是“有损害必有救济’原则在行政法领域最明显的运用.在最近的司法实践中,也逐渐出现了几个行政指导引起的典型案例,例如,“新闻稿纠纷案”、“内部信函纠纷案”,等.从这几个案件中我们可以看到美国对此类案件基本上都纳入了司法审查的范围,不同的是该法院关注更多的是行政指导造成的损害,而不是行政指导本身,这就说明了一点,不能盲目的将一旦有相对人不接受的行政指导就进行撤销,要关注是否造成损害,以及损害的程度.[9]

(三)德国行政指导的法律救济制度

作为典型大陆法系国家的代表,德国作为行政法学的母国,其不论是理论还是实务都是走在世界的前沿.学界对非正式行政活动的研究更加的细致和精确.目前在德国采用较多的行政指导方式主要是非拘束性行政计划,像提醒和警告等,他们都是行政机关出于期待和帮助之意,向不特定的或特定的公民作出的.德国的行政法学理论可以说是最宽泛的,几乎所有的行政行为都能受到行政法院的审查,与一般国家对事实行为的调整不同,在德国事实行为也是法院规制的对象.从这点来说行政指导毫无疑问可以提起诉讼以谋求救济.这也是基本权利保护原则的宗旨要求,相对人只要对行政指导不服的,就有权提起确认之诉或者在受到损害的时候提起损害赔偿之诉.

(四)瑞典行政指导的法律救济制度

瑞典行政指导侵权法律救济制度当中最具代表性的就是监察专员制度,是世界上最早的由议会专职监督行政和司法机关的制度.监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关行政相对方予以救济的制度,它发端于瑞典的议会监察专员公署制度.议会行政监察专员制度具有监察专员地位的权威性,监察专员资质的特定性,监察专员职权的独立性,职责范围的广泛性,工作方式灵活等特点.它不失为行政指导侵权法律救济的一种有效手段,也大大弥补了行政指导法律救济方面的不足.是值得我们去推敲的一种新的行政指导救济方法.[10]

二、域外行政指导法律救济制度对我国的启示

通过对四国的行政指导救济的介绍,我们可以看出,大陆法系国家较之英美法系国家更注重行政指导的作用,在行政目的优先的理念下,对行政指导采取了更为积极的态度,建立起一些行政指导的程序规范,而英美法系看重市场的自主发展,因而行政指导的理论和实践发展都相对滞后.从行政指导的立法规范来看,日本关于行政指导的法律规范较多且全面,例如其行政程序法以专章对行政指导做出了集中规定；德国、美国现在也有少量的有关行政指导的规范,但尚无日本那种专门的集中立法.从行政内部监督救济机制来看,在日本,通过行政苦情处理制度等行政内部监督救济的方式,由行政机关受理一些程度较轻微的行政指导纠纷案；而在德国、美国无相应机制.从司法救济制度来看,日本和美国都由普通法院受理行政指导行为引起的诉讼和赔偿纠纷,其中日本法院是依据公法和私法原则以及信赖保护原则来审理,是制定法优先,且出现了大量行政指导诉讼案件；美国法院是依据相对人受损程度来审理,是以判例约束为主；德国则由专门的行政法院依据制定法来评判并给与救济；英国则是通过正当期望和信赖保护原则进行救济.我们可以看出如何将行政指导纳入现代行政法治的范畴,特别是如何克服其缺陷和负面效应,建立有效的救济机制,已成为各国行政指导理论与实践的重要课题.在我国,对于行政指导能否获得法律救济以及获得何种法律救济的问题上,学界莫衷一是,只有少数学者明确持肯定态度,例如郭润生与宋功德认为：由于行政指导正成为或必将成为现代政府的施政的中心手段之一,因此行政指导也必将成为司法权制约行政权的重要组成之一,对行政指导的救济成为必须[11].大多数学者认为应当具体案例具体分析,例如应松年教授认为：对行政指导的救济一般通过承认错误、赔礼道歉、责令履行、补偿损失等方式来进行,至于能否提起行政复议以及行政诉讼则要具体分析.[12]国内外的行政法治经验证明,一概否定或刻意排拒行政指导行为对相对人权益造成的损害,而不注重行政指导的救济问题,是不现实、不理智、不可取的.我们应积极借鉴其他国家的经验,完善我国行政指导的救济制度.