反垄断法视野下国际并购行为的法律规制

摘 要：随着经济全球化深入发展,资本流动的形式日趋多样化,国际并购即是这股资本流动浪潮中最为重要的一种形式.我国应在反垄断法相关规定的基础上,立足我国具体国情,借鉴欧盟、美国关于国际反垄断规制的先进经验,完善我国关于国际并购行为规制的反垄断法律体系,加强《反垄断法》在规制国际并购行为中的可操作性,实现国际并购行为的积极效应,促使我国经济实现可持续发展.

关 键 词 ： 国际并购行为；反垄断法；法律规制

中图分类号： DF41 文献标识码： A 文章编号：1003-7217(2011)06-0117-05

2010年10月18日,澳大利亚矿商必和必拓公司和力拓公司宣布,鉴于难破各监管部门阻力,双方已终止总额1160亿美元的铁矿石合资协议［1］.这桩合并案的破产,是多因素综合作用的结果①.在“两拓”发布合并铁矿石业务之后,各国监管高层纷纷发出了反对之声,国际钢铁协会更是以强烈的言辞在第一时间提出了反对,认为此次的合并案将会损害公众利益,严重损害公平竞争.此外,欧盟委员会、澳大利亚竞争与消费者委员会、日本公平贸易委员会、韩国公平贸易委员会和德国联邦企业联合管理局等也都对该项合并计划持反对态度.我国虽然出台了《反垄断法》,但缺乏实际操作性,无法规制国际并购行为.因此,我国必须立足于基本国情,借鉴欧、美等国的先进经验,在现有法律法规的基础上,进一步完善国际并购行为的规制法律体系,提升反垄断法在执行过程中的可操作性.

一、反垄断法视野下国际并购行为的法律界定

反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活动的法律规范的总称［2］.其特征主要有三个方面：（1）国家干预性.反垄断法是国家调节法,试图通过国家干预手段来弥补市场失灵的缺陷,维护经济竞争的良好秩序.（2）社会本位性. 反垄断法所要保护和维护的是社会的公共利益和整体利益,而非单个人的利益或国家利益.（3）经济政策性.反垄断法的制定、修改等都与国家的相关经济政策密切相关,并因此获得实际操作的灵活性.

（一）国际并购行为的内涵

国际并购行为也称跨国并购行为,是指跨越国界不同国家企业间的并购,其跨国性或国际性体现在收购企业与目标企业的国籍不同、企业的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或企业的财产位于国外等［3］.国际并购行为通常包括国际收购和兼并两个方面.国际兼并是指一国企业与另一国企业通过资产和经营的整合而形成新法律实体的行为；而国际收购是指一国企业收购另一国企业的部分或全部资产或股权,并实际获得目标企业资产和经营控制权.例如,两拓合并计划,就是由必和必拓向力拓集团注入资本,采用资产整合的方式来实现合并；其中必和必拓是并购发出企业或并购企业,而力拓集团则被称为被并购企业,也称目标企业.

（二）国际并购行为的类型

国际并购按照不同的标准可以划分为不同的种类.其中最为常见也是最为重要的分类标准是按照企业在产业中的位置来划分的,根据该标准,国际并购可以分为横向并购、纵向并购以及混合并购三种类型［4］.

横向并购又称水平并购,是指同一产业存在着直接竞争关系的双方或多方企业之间发生的并购行为.这是企业增强国际竞争力、扩大国际市场份额的最常见类型.但它容易形成规模经济,甚至直接形成垄断并限制竞争,从而成为许多国家密切关注和管制的重点.

纵向并购又称垂直并购,是指并购双方或多方在原料或中间产品的生产、供应和销售上存在顺序关系,处于同一行业中不同阶段.这是企业降低生产成本、拓宽产品销路的好类型,但在某些特定的生产或销售环节中容易形成卡特尔,从而成为反垄断法干预的对象.

混合并购是指两个以上国家处于不同行业的企业之间的并购,它是世界市场上的企业降低单一行业经营的风险、实现全球化和多元化发展、提升整体竞争实力的并购形式.它并不直接限制或影响市场竞争,所以其较少受到审查和监督.

两拓合并计划中虽然采取了剥离生产和销售的方式,协议只进行生产上的合并,仍通过各自的销售渠道将铁矿石投入市场,试图以此来规避各国反垄断法的制约,但这些都无法遮掩其属于横向并购的事实.因为必和必拓与力拓集团在铁矿石市场中是具有直接竞争关系的竞争对手,两者的合资必然会使铁矿石市场垄断进一步加剧.国际并购行为非法还是合法的检验标准是看并购的结果是否可能大大削弱竞争,这就要求在反竞争的事实产生之前对并购结果进行推测［5］.

二、国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制

（一）国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制现状

1.欧盟对国际并购行为反垄断法规制现状.

欧盟对国际并购行为规制的程序包括了事前强制申报、预审和重点审查等一系列环节.在“两拓”宣布合资计划后的一个月,即2010年1月25日,欧盟就援引《欧盟工作模式条例》相关规定,对两拓合并计划展开反垄断调查.欧盟在宣布调查开始的时候就同时表示了这项调查将无期限限定.直至10月15日,欧盟委员会对于两拓合并计划的反垄断审查已渐近尾声,欧盟委员会认为两拓合并计划将会扼杀市场竞争,经过初步调查显示组建的合资企业可能导致对全球海运铁矿石市场带来反竞争效果,随后告知了两拓将不通过其合并计划.在两拓宣布其合并计划破产之后,欧盟委员会也随即停止了调查程序.根据两拓宣告合并破产是发表的声明,我们有理由相信欧盟委员会在对其合并计划进行审查之后,有要求两拓对其协议作出调整以期与欧盟市场相协调,或将不通过其合并计划.

2.美国对国际并购行为反垄断法规制现状.

美国最早颁布反垄断法,拥有当今世界最为完善的反垄断规制体系.美国企业并购反垄断审查的法律依据主要由三部分构成：一是联邦立法,包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《塞勒一克福弗反对并购法》、《哈特一斯科特一罗迪诺反垄断修订法》(以下简称HSR法案)、《反垄断程序的修订法令》；二是法院判例法；三是司法部颁布的《企业并购指南》［6］.一般来说美国的企业合并规制程序包括当事方申报、审查处理和上诉三个阶段.在申报标准方面,HSR法案规定了“交易规模标准+当事人规模标准”双重标准,并在当事人规模的衡量方面进一步细化为“并购方+被并购方”的双方标准②.美国的听证十分注重对抗式质证和抗辩.听证结束后,行政法官将会做出关于事实和法律结论的初步决定；对该决定不服的当事方,可以通过向联邦贸易委员会的委员会议提起上诉.

（二）国际社会关于国际并购行为反垄断法规制的经验

1.以行政主导为中心的欧盟模式.

欧盟对国际并购行为采取以行政主导为中心的规制模式.从欧盟对两拓合并计划的审查可以看出,行政机关拥有较大的自由裁量权,负担着合并案的调查、起诉和审判三种职能.在审查两拓合并计划的过程中,欧盟委员会自行收集相关证据并加以分析,对于两拓提供的证据材料只是作为参考.两拓合并计划的审查并没有达到听证会这一环节,但即便是在听证会上,听证官通常不询问案件实体问题,只关心合并当事方的程序性权利是否受到了不当程序的破坏,然后通过自己对于并购案件调查所取得的证据材料来得出结论,这也使得案件的处理结果更具主观性.

2.以法院为中心的美国模式.

美国关于国际并购行为采取以法院为中心的对抗式审查规制模式.即案件的调查者和起诉方是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局,而行政法官和法院只是作为独立的审判机构,依其职权独立审查合并案的事实,不受任何干扰的情况下独立地作出判决.从而使调查起诉和审判职能相分离,保障并购规制审查结果的公正性.但在法院为中心的并购规制模式下,首先考虑的是管辖权的问题,尤其是国际并购中,往往牵涉到的不仅是并购当事方的利益,很多时候国家利益也会渗透进来.而在并购控制的反垄断法管辖权方面,美国是最先提出并反复论证了反垄断域外管辖权的国家,从其判例与立法实践都为说明反垄断法域外管辖权的合理内核、实际效果提供了一个最好的范例［7］.从其在并购控制方面最初实行严格的属地原则,到后来在实践中逐步确立了效果原则,都给我国《反垄断法》的域外适用提供了很好的理论基础.

欧盟模式的优势主要体现在行政主导之下,欧盟理事会和欧盟委员会拥有较大的自由裁量权,对于国际并购行为的规制的效率相对美国模式较高,欧盟委员会并不单纯是国际并购行为的审查者,它还负责对案件进行调查、起诉,对于案件的审查结果往往较为主观；而在美国以法院为中心的规制模式下,法院作为中立第三方参与并购案件的审查,能更加客观地对案件进行审查,使国际并购行为中的当事方合法权益能得到最大限度的保护.相比之下,欧盟以行政主导为中心的规制模式更切合我国的实际情况,我国应当建立以国务院反垄断委员会和国家商务部为中心的行政主导型规制体制.在实践过程中,我们应该充分借鉴欧盟和美国的先进经验,以行政主导为中心注重高效的同时,要在实体和程序上尊重和保护并购当事方的合法权益,实现对国际并购行为反垄断规制高效与公正兼顾的价值追求.

三、我国关于国际并购行为反垄断规制现状及缺陷

（一）我国国际并购行为立法规制的现状

目前我国已有一些立法规制国际并购行为,如 2007年8月出台的《反垄断法》、1993年的《反不正当竞争法》以及其他行政规章和部门规章③.我国《反垄断法》第2条“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法”的规定赋予《反垄断法》域外适用效力,两拓合并计划必然对作为全球最大铁矿石消费市场的我国产生重大影响,故两拓向我国商务部提交了审查申请.商务部应当根据我国《反垄断法》第20条至第31条对企业并购申报、审查标准的相关规定对两拓合并进行审查,并作出是否批准两者合并的决定.显然,两拓合并计划已经达到国务院规定的申报标准的,应事先进行申报,未申报的不得实施集中.不可否认《反垄断法》的出台,我国的竞争法体系渐趋完整,也正是因为有了《反垄断法》,两拓才会在之后将其合资计划提交于我国商务部进行审查,使得我国在国际并购行为的反垄断法规制中也拥有了一定的主动权.

（二）我国关于国际并购行为反垄断规制的缺陷

1.国际并购行为的法律规制体系不完整.

我国《反垄断法》在规制国际并购行为中的缺陷主要表现在以下几个方面: （1）法律规定过于原则,同时又缺少配套的实施细则来辅助实施.这一方面会加大反垄断执法和司法的难度,甚至导致无法可依的局面；另一方面也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大,从而可能加剧执法和司法的随意性.（2）有关经营者集中的申报标准不科学.《反垄断法》第21条规定经营者集中达到国家规定标准的,应事先进行申报.对于合并需要申报的标准,只规定了合并企业上一年度在全球或者在中国的年销售额,未对合并企业市场份额达到多少必须申报作出规定［8］.

2.国际并购行为的法律规制缺乏可操作性.

在并购控制的反垄断法律体系之中,有许多都是一些行政法规、规章,而且规定都是散见于各种法律文件之中,不论是从层次上还是效力位阶来说都是偏低的状态.而反垄断法域外适用的冲突还表现在各国反垄断法是具有差异的,具有差异的反垄断法在域外适用时提供了不同的规则标准,这易使国际经济关系缺乏稳定的法律机制,从而引起国际经济关系、竞争关系的紊乱,滋生出大量的违法、避法行为.

我国《反垄断法》对于何种情况下才能在境外发生的企业并购行使管辖权,没有具体规定,而仅仅是和境内的并购笼统地做了一个简要规定,即只要该并购行为限制乃至排除我国境内市场中的公平竞争,即便该并购行为并非发生在我国,在我国亦无资产的情形之下,我国依然对该并购行为具有管辖权.我国作为最大的铁矿石消费市场,两拓的合并显然会对我国铁矿石市场竞争产生限制影响,两拓向中国申请的并购审查,我国的反垄断执法机构当然应当受理,只是我国《反垄断法》在域外适用的具体操作上并没有规定明确和有效的适用途径.

四、完善我国国际并购行为的反垄断规制建议

（一）完善反垄断法律规制体系

1.制定《反垄断法》实施细则.我国应尽快出台《反垄断法》实施细则,尤其要完善有关国际并购的申报标准.这需要借鉴美国HSR法案的双重标准和双方标准,即“交易规模标准+当事人规模标准”和“并购方+被并购方”标准,并融合美国联邦贸易委员会2001年制定的申报规则,一个企业并购是否申报取决于: （1）并购方或被并购方是否在美国从事影响美国的商业活动；（2）被并购的资产或被并购的有表决权的股票是否达到一定数量；（3）交易金额达到2.268亿美元或不足这一金额但超过5670万美元的情况下,并购方和被并购方在全球范围内的销售额或资产(该标准随美国GNP的变化而被调整)；第四,豁免申报的其他可能［9］.

2.修改完善《反不正当竞争法》.

目前竞争法的完善就主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善以及与《反垄断法》的协调.修订后的《反不正当竞争法》只调整狭义的不正当竞争行为,从而维护诚实信用原则和公认的商业道德；而《反垄断法》则以维护竞争自由公平和经济活力为己任.这就需要保持两者之间内在的协调,共同构成我国完善的竞争法体系.

（二）建立健全反垄断执法体制

1.明确反垄断机构职责.

我国反垄断执法机构是国务院反垄断委员会,下设三个机构即商务部反垄断局、国家发展改革委员会监督检查司、国家工商行政管理总局反垄断与不正当竞争执法局.国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作,其具体工作由商务部承担.商务部主要是依据2006年六部委共同发布的《外国投资者并购境内企业的规定》而享有反垄断执法权.商务部的主要职责是依法对经营者集中行为进行反垄断审查,指导企业在国外的反垄断应诉工作,开展多、双边竞争政策交流与合作.商务部内设反垄断局,具体负责审查经营者集中行为,指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作.监督检查司的主要职责是负责依法查处垄断协议行为,国家和省两级具有行政执法权,重大案件通常由国家发改委直接组织查处.反垄断与不正当竞争执法局的主要职责是：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法等方面的工作.

在《反垄断法》出台之后,我国关于国际并购行为的规制应当以国家商务部和国务院反垄断委员会为中心.这样对于两拓合并案的审查机构得以明确的同时,两个机构各司其职、相互配合,这样对于国际并购行为的规制执行才能更具有可操作性,行政机关主导之下规制效率也会随之提升.

2.确保反垄断机构的相对独立性.

我国应确保反垄断机构的相对独立性.首先,反垄断法在执行方面专业性很强,相关人员不仅需要掌握市场竞争及法律法规,还需要懂得科学技术等专门的知识；其次,政府在强调发展经济的同时,通常会更多地从保护国家及社会利益的角度出发,所以对于并购控制的竞争政策上都会有所干预甚至产生负面影响；再加上地方政府对于区域经济发展的考量,对于并购控制的执行来说也产生了很大影响.从另一方面来说,反垄断机构的竞争政策目标需与国家经济发展总体目标保持一致,这些目标的实现同样需要政府部门的支持与配合,因此其独立性又是相对而言的.

在申报审批程序之中,反垄断机构的相对独立性需要各部门的分工与合作：首先,在国际并购行为的审批机构上,应当将审查权集中于国家商务部.国际并购行为涉及的利益范围广,审查难度也比较大,需要效力层级较高的机构来负责审查.其次,在审查标准上,应当把竞争政策、产业政策和社会经济效益等内容综合起来考虑,这就需要反垄断机构和各级政府部门在审查时相互配合,在不越权的情况下,综合评价国际并购行为的垄断性程度.最后,在审查程序上,对于国际并购行为应先进行产权评估,然后双方就收购进行中的关键事项达成协议,并报有关机构审批.在完成这些审批手续后,再报外资审查机构审查批准,国内各机构之间展开良性合作.同时对于国际并购行为的规制,需要各国反垄断法律的逐渐协调,各国反垄断机构已经开展了非正式的双边合作,并对某些国际并购案进行了非正式磋商［11］.在这一整个程序之中,既要保证反垄断机构在执法时的独立性,不受政府及其他因素的干扰,还要与其他相关部门乃至各国反垄断机构紧密合作,以求对国际并购行为进行科学合理的审查,预防其可能导致的垄断,同时促进国际并购行为积极作用的发挥.

注释：

①两拓合并案简介：2009年6月5日上午,力拓对外发布正式公告,力拓与必和必拓签订核心原则协议,设立一家覆盖双方在西澳大利亚州全部铁矿石资产的生产合资企业.2009年10月15日,力拓与必和必拓曾宣布双方将不从事任何合资企业销售行为.这是针对2009年6月5日所签署的非约束性核心原则协议的唯一重要修改,合资企业所生产的铁矿石将全部交付力拓和必和必拓,并通过其各自的销售团队进行独立销售.2009年12月5日,双方就拟议合资企业签署了约束性协议,该协议涉及到合资企业将如何运营和管理的各个方面.通过整合双方在西澳大利亚州的铁矿石业务,该生产合资企业将产生巨大的协同效应,从而实现增加铁矿石产量并降低成本的目标.

②交易规模标准,即只有交易额在5千万美元以上的集中行为才有可能被纳入申报范围,交易额超过2亿美元的集中行为,则必须申报；当事人标准是在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要申报的辅助性考察标准,即并购人或被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额在1亿美元以上,而另一并购当事人在1千万美元以上.

③如2002年9月《上市公司收购管理办法》、2006年《外国投资者并购境内企业规定》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等.