中国法的形式取向其负面效应

【摘 要 】诚然,法律的内在固然非常重要,但法律的形式却不容忽视,由于法律的外在形式首先被展现和接触.本文通过对中国法的形式取向的历史过程进行阐述和分析,从中发现其负面效应,并提出一些改良措施.

【关 键 词 】中国法；形式取向；负面效应

Center law of the land form orientation and its negative effect analysis

CAIWei

【Abstract】 indeed, legal intrinsic no doubt count for much, but the legal form is actually not allow to neglect, because the legal external form is first unfolded with the contact. This article through carries on the elaboration and the analysis to the center law of the land form orientation historical process, discovered its negative effect, and proposes some improvement measures.

【key word】 center law of the land, Form orientation, Negative effect

【中图分类号】：D920.1

【文献标识码】：A

【文章编号】：1673-4041(2007)10-0047-04

1法系与法的形式取向阐述

法系乃外来语.原意指一定的世系、谱系,由具有源流和联属关系的某些法律组成的一个法律体系.故任何一个法系一方面都有母法国和子法国的承受关系,另方面也无不具有各自的特点.随着资本主义的产生和发展,形成了资产阶级两大主要法系:大陆法系和英美法系.法系,其实也是一个基础的法律概念,不仅关乎法律的基本品性和内涵,而且决定了法律外在形式的千差万别.

法学家对世界各国法律的发展史进行比较研究,一般把它划分为五大法系,即中国法系、印度法系、阿拉伯法系(伊斯兰法系)、大陆法系(罗马法系)、英美法系.但是现代法律之中,主流的法系一般是指大陆法系和英美法系两个西方法系.至于中国法系、伊斯兰法系、印度法系等,应当只是法系历史长河中的比较显眼的波澜而已.譬如,就中国而言,我们目前的法律框架基本是移植西方的,这一点无法否认.其实,随着法律的演化和发展,大陆法系和英美法系在内容本质上已越来越趋于相似,然而在形式上的差别,二者却是非常大的.

其实,中国现代法律有自己的优点,它并不是特别强调自己究竟属于哪个法系派别,而是在本质内容上继承、吸收了大陆法和英美法的优秀成果.如果非要把中国法归为大陆法系,这个分类更多的注重了法律的外在形式.就本文讨论的中国法的形式取向而言,大陆法系毫无疑问的被中国法作为了自己的法的形式的选择取向.那是因为中国法具备了大陆法在形式上所具有的基本特征：法律渊源以制定法为主,不承认判例法的法律效力；重视法典编纂,重要的法律部门一般都制定有一部基本法典和大量规范性文件；法官在诉讼中占主导地位等等.

2中国法演进中的形式取向的发展进程回顾

中国法律近代化过程中 ,西方法制尤其是大陆法系的法律传统的深刻影响是无可否认的.这种影响 ,在清末变法中 ,在北洋政府、南京国民政府的法制中 ,都是十分明显的.甚至在革命根据地法制和新中国的法制中 ,这种影响也是客观存在的.因此中国法的形式取向在中国现代法律的进化过程中清晰可见.

2.1晚清的法律改革.清朝末年, 传统的中华法系发生了重大变化, 法典的“诸法合体, 以刑为主”体例被西方式的由多个部门法共同组成的体系所取代, 以儒家的纲常为指导思想和基本原则, 以“一本于礼”、“家族本位”为基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原则的巨大冲击, 形成中西法律文化汇合的新特征.为了变法修律, 清廷于 1904 年 5 月 15 日设立了修订法律馆.1905 年3 月4 日又设立了考察政治馆(1907 年 8 月 13 日, 考察政治馆更名为宪政编查馆).根据清朝最高统治者的谕旨, 清廷确定, 以西方各国为模式来修订法律和改革法制.修订法律大臣沈家本等人在 1905 年 4 月 24 日《删除律例内重法折》中指出：“方今改订商约, 英、美、日、葡四国均允中国修订法律, 首先收回治外法权, 实变法自强之枢纽.”按照清廷确立的立宪与变法修律宗旨, 清廷的修订法律馆和宪政编查馆先后修订和制定了一些法律和法律草案.这些法律和法律草案具有明显的大陆法系化特点,所以,中国现代法律的进化在起点处还是找对了方向的.从来看,载泽、绍英、戴鹏慈、徐世昌、端方五大臣出洋考察宪政的第一站也是美国.在民间,无论是作为戊戌六君子领导者的康、梁,还是《盛世危言》的郑观应,都是主张立宪的.就连中国派出的留学生也是大量去了英美,容闳为首的第一批官派留学生的目的地就是美国[1].

2.2民国的六法体系.辛亥革命推翻了清王朝, 清廷的法制改革不了了之.但是, 中国法制近代化的事业并未放弃, 在民国的新政治中, 法制近代化即大陆法系化的工程仍在进行并有所发展.民国时期中国法制“大陆法系化”的进一步发展, 主要体现在：六法体系的形成并逐步完善,司法组织及审判制度的大陆法系化以及大陆法系类型判例制度的形成.[2]民国六法体系的创建虽然也是把立宪作为当务之急,但是最终却选择了大陆法系作为自己的学习对象.这并非说明当时没有向英美法学习的冲动,民国政府聘请伟大的庞德担当法律顾问,这是向英美法的一次深情致敬.[3]

况且中国自民国以来的判例制度情形, 与中国封建时代“编例”的情形虽有一定相似之处, 但却有着显著的差异, 即: 中国古代的“例”以皇帝御判的方式作出, 有最高法律效力, 常常是“以例破律”、“因例废律”.不是解释补充律条, 而是取代律文.近代中国的判例则不然: 它是法官们的创作, 没有绝对的效力.依附律文而存在,仅起解释补充之类作用.因此, 我们认为, 这种判例制度不是中国传统判例制度的遗留蜕变, 而是大陆法系判例制度影响的结晶.[4]

2.3新中国的法律体系.新中国的法律制度, 人们一般不再将其列入大陆法系, 而是与苏联及其他社会主义国家一起另编一类, 称之为“社会主义法系”.事实上, 这种划分是值得商榷的.大陆法系、英美法系的划分是以其法律形式、风格、程序、组织等外表特征为依据的, 但“社会主义”不是这种依据, 而是法的原理、价值、正义观、基本的制度选择上的差异.“社会主义法系”概念似无法与大陆法系、英美法系两概念并列.不过, 不管怎么划分, 我们不能不承认, 社会主义各国的法律更多地受到大陆法系的影响(社会主义国家原多为大陆法系区域), 相当程度上具有大陆法系的特征.

新中国的法律体系有两大源头: 一是革命根据地法, 二是苏联法.革命根据地法一方面受苏联法律的影响, 另一方面也受当时国统区法律的影响.不过前者是公开的, 后者是潜在的.苏联法的前身是作为大陆法系成员的俄国法, 国民党政府的法律则自清末以来一直以大陆法系为师, 内容上虽然不断有变化, 但形式、风格、组织、程序上自有难以逃脱的习性或胎记.因此, 新中国法的两个源头都是大陆法系的.改革开放以来,我们在各个方面的发展速度都是惊人的,法制进程当然也不例外,我们的法律体系建设速度很快,我们用了二十年的时间迅速建立起了自己的法律体系,这与学习大陆那套现成的概念和逻辑是分不开的.

3对当代中国法形式取向的负面效应分析

3.1中国法对英美法形式的回避.从物质的角度来看,英美法的代表美国与中国具有相似之处：①两者同处北半球,一个在西,一个在东,具有对称性；②两者国土面积都很庞大,可以称为大国；③从语言上来看,自马建忠先生的《马氏文通》以来,中文语法就借鉴了英语的语法；④两者都曾经或多或少的沦为英国的殖民地.如此看来,中国应当学习美国法,建立一个具有中国特色的判例法体系.

但是,中国法在形式上选择了大陆法系作为仿行的榜样,回避了对应英美法形式的借鉴.

其原因表现在以下几个方面：

3.1.1汉字是人类意识最伟大的产物之一,中国从春秋铸刑鼎开始就一直迷恋成文的东西.文件在我们心目中相当神圣,农民起义要弄个檄文,朱棣篡位时还要逼方孝儒起草个诏书.近代以来又对成文法的概念进行曲解,而实质上任何现代法律都是成文的,只不过一个偏重形式,一个偏重实质.对成文、法典的传统习惯模式使我国选择了以法典、制定法和规范性法律文件为外部特征的大陆法系.

3.1.2大陆法系国家法律结构的基本划分是公法和私法.公法和私法划分的理论依据是私人自治 ,即个人享有财产和缔结合同的绝对权利 ,国家的活动仅仅限于保障公民的这些权利并充任私人之间纠纷的仲裁者 ,而不能干预公民个人的自由.公法和私法分别代表了两个不同的主体――国家和个人.构成私法关系的主体包括自然人和法人 ,它们之间的地位是平等的 ,民法和商法是典型的私法.公法关系是国家机关之间、国家机关和个人之间的关系 ,是一种权力服从关系 ,不是一种平等关系 .而英美法系国家在传统上并没有公法和私法之分 ,它将法律分为普通法和衡平法.这两种法律各自所包括的部门法比较分散 .我国的长期的传统体制,不会允许公民有凌驾于国家权力之上,同时又要保证公民的人身财产不受侵害,所以,在大陆法系和英美法系的结构调节性方面,大陆发现更迎合了中国法选择大陆法系的口味.

3.1.3对于任何一个落后国家来说,建立适合世界潮流的现代化法律体系都是非常困难的.从技术层面上讲大陆法系规范性和系统性强的法典易于被效法和移植.“由于文词简洁以及便于携带的形式,这些法典已经表明很适宜从一国输出到另一国.”[5]但是,对于本土化过浓、实证性过强且体系芜杂、用语繁琐的英美法,则难以被其他国家继受和引入.这是因为,经过几百年积累而得以流传下来的卷帙浩繁、汗牛充栋的英国,以及与其并存的大量的制定法,常常使得英美本土的法律家们都感到神妙莫测.对于英国本土之外的人们来说,英国法就更是眼花缭乱、不可捉摸.其他国家和民族的人们对英美法经过一番考察之后,总有一种隔岸观火的感觉,最后只好望“例”兴叹,放弃将其作为继受对象的计划,中国法的形式选择上也理所当然的受到这种影响.

3.2大陆法取向的负面效应分析.中国现代法律侧重于取法大陆法的内容和形式,是一个多元因素造成的历史问题,在中国日益发达的当前,我们可以深切的感受到大陆法取向,尤其是大陆法形式取向给我们的法治生活带来的各种负面影响.

3.2.1法治文化被误读、缺乏人文气息.我们强调了以法治国,建立法治文化,但是这种文化有被误读的倾向.简约的条文式法律结构使得人人都以知法懂法为荣,推动了一些电视台用非法治的语言妄谈法治,不仅没有起到普法的作用,反而起到了负面的作用.[6]一些官员强烈要求读在职法学硕士、博士,因为法律条文中的汉字大家都认识,学习起来相当容易.这些人在参与立法的过程中喜欢要求法律言简意赅、通俗易懂,所以最近有学者谈到能源立法可以借鉴《美国能源政策法2005》详细的规范能源问题,我就觉得那目标根本不可能实现.另外在大陆法系的立法者眼里,法官只是具体适用法典的“工匠”或“机器人”,他们不能进行立法甚至不能对法律加以解释,在依据法典作出判决的过程中不能揉入自己的价值判断和主观意向,使得大陆法系缺少一种人文的气息,使得一切都要依据死板的法典和规范性文件.

3.2.2立法缺乏专业化.我国长期的官本位思想和地方保护主义,使得我们的“一元、两级、多层次”的立法体制陷入了立法的紊乱.立法权要分层是正确的,甚至在更大的范围赋予大中城市更大的立法权.但是如果立法没有专业化,立法工作无法由阅历丰富的法律专业人员担当,任由官员主导立法工作,中国固有的本位主义、地方保护主义就会亵渎法律的本义.既然立法权最终归属人民的,所以立法权并不专门属于哪一个部门,最关键的价值是要专业,只有专业的立法才能保证人民的根本利益.

3.2.3法律的执行力度不足.前面说到,对法治文化的误读,社会上产生了一种要求人人懂法的错误潮流,除了民法典和刑法典,很多人想当然的认为所有的法律大概都只需一百来条,所有条文都言简意赅、通俗易懂,但事实上这样的提纲式的、口号式的法律很难操作.于是再制定大量的实施细则、部门规章、地方规章,实质上架空打着全国人大及其常委会名义通过的法律,造成了上位法律被束之高阁,下位的行政法规、规章、甚至各级政府部门的红头文件却在起统治作用,这不仅是一种悲哀,更是一种立法上的资源浪费和重复建设.

3.2.4司法独立依然形同虚设.学过世界历史的人都知道,中世纪封建主义蓄养之下的欧洲大陆最具有官僚主义气息,法院一直是贵族子弟养尊处优的好去处.我们对大陆法系形式的片面模仿,不仅造成司法无法独立,而且造成司法根本就不想独立.

3.2.5法律移植缺乏适应性.以大陆法系法典为范本和榜样迅速进行中国本土的法典编纂,并且在很大程度上照抄和移植国外法典的内容,却忽视了中国社会对异质法律文化的承受能力和消融能力.

3.2.6法治进程难以分享信息化成果.信息化进程带来的便利是我们可以切实感受的.比如说可以通过网络进行选举,可以把法院判决放在网上,可以通过网络征求社会公众对立法、执法、司法的意见.但抽象的大陆法难以分享这一成果,因为我们的法律在形式上只是表现为一些简洁的条文,判例在网络上的公布与共享并没有什么实际的价值.

4对当代中国法形式取向的几点建议

4.1在遵循法典和法律文件的基础上,引入人文机制.法律虽然是至高无上的,是不容任何侵犯的,是必须严格遵守的,但是任何事情都没有完美无缺的,法典、法律性文件等等也是如此,也不可能详细到每个枝节都考虑成熟,而且有些法律案件不能简单死板的遵循某个法条、法理和某个法律文件,甚至法典,而是需要糅合法官或其他人的个人判断和思想,才能做到既不违反法律规范,又同时引入了人文机制.使得案件得判罚更加人性化、合理化和合法化.

4.2加强立法专业化和执法力度.我国在立法过程中,要使得以后成文的法典和法律规范具有权威和可行性,就必须在立法环节加强管理,而加强立法工作的首要条件就是使立法人员专业化,专业化的立法人员才能制定更加权威和可行性强的法律规范.另外,法律规发制定后,还要有切实的强有力的执法,把法律文件的内容贯穿于实际中,使得法律文件不只是一个空头文件或流于形式.

4.3使法律的成果信息可以分享.鉴于大陆法系是以法典、法律性规范文件等为主要表现形式,不像英美法系的判例形式,可以通过网络化得到大众的分享,大陆法系的执行形式相对严肃,但是我们可以变幻思维方式,让法典和法律规范性文件在形成以前,尽量使的法律专业人士、法律工作人员和相关的政策制定者甚至公民可以分享信息,利用信息,使得法律规范文件更加合情、合理、合法并且切合我国的实际国情.

法制建设不是一项一蹴而就的事业,它需要经过长期的酝酿准备,需要具备一系列成熟的社会外部条件和法律自身条件方可进行,速成求快、不切合实际是极其有害的.

5结论

中国法目前就形式而言,应该属于大陆法系.至于是英美法好还是大陆法好,何者可以成为我们的主要取向,我们的前辈学者从来就没有给我们一个明确的答案,但是,任何一种事物都有其优势和劣势,在我们继承了大陆法系的同时,我认为中国法可以在形式上借鉴一下判例法的表现形式,让法律看上去更艰深一些,以此来确保法律的专业化,促进司法的独立.