过时法规应事实死亡

历时10个月、全民参与的法规清理工作暂告一段落,国务院于1月23日公布了《国务院关于废止部分行政法规的决定》,92件行政法规被废止和宣布失效.

国务院对过时的法规进行清理,这是一件维护法制统一的好事.法规清理有利于法律、法规内部的和谐、统一,消除内部矛盾,有利于执法、司法部门的执法与司法依据更加明确.但是,需要指出的是,这些行政法规尽管只是在国务院的法规清理时正式废止,但并不等于在这以前它们没有死亡,还能继续适用,如果执法和司法部门适用它们,事实上是违法的.

提出这个问题,就在于实践中,一些执法、司法部门“机械执法”,对于法律、法规没有明令进行废止的,就认为必须适用.比如此次废止的《投机倒把行政处罚暂行条例》,在废止前居然有许多执法部门仍然用这一《条例》进行执法,在2005年11月,郑州市一家销售轮胎的商店被查处,工商部门处罚的理由就是该店“投机倒把”.然而,事实上这一《条例》规定的许多违法行为是在我国计划经济年定的,在实行市场经济的今天,许多所谓的违法行为已经合法化了,且在1997年修正《刑法》时也取消了“投机倒把罪”,用这一“调整对象已消失,实际上已经失效”的《条例》作为执法依据,实际上是一种错误适用法律的行为.

此次国务院的法规清理涉及的92件行政法规可分为两种性质,第一种性质是行政法规的内容已被新制定的法律、行政法规代替,这种行政法规有49件,如《铁路留用土地办法》《企业职工奖惩条例》等.对于这些过时的行政法规,执法部门完全可以适用“上位法优于下位法”的原则,如果新制定的法律与旧的法规就同一内容作出的规定不同,旧的法规自然失效；“新法优于旧法”的原则,如果新制定的法规与旧的法规就同一内容作出的规定不同,新的法规代替了旧的法规,旧的法规自然失效；“特别法优于一般法”,如果新的法规是一部特别法,就某一内容作出与旧的法规不一样的规定,那么旧的法规的这一规定自然失效.第二种性质是行政法规的适用期已过,或者调整对象已消失,实际上已不再实施,如《文物特许出口管理试行办法》《筵席税暂行条例》《投机倒把行政处罚暂行条例》等.对于行政法规的适用期已过的,执法部门当然不能再实施；对于调整对象已消失,许多认为违法的行为已经在其他法律、法规中成为合法的行为的过时法规,即使是没有一部法律、法规完全代替这部旧法规,旧法规也不能再适用.

如果执法部门没有遵循法治精神,违法适用了这些过时的法规,司法部门也应当站在维护法制统一和公平正义的高度,不能再用这些过时法规司法,确保他们事实上死亡.在我国,司法机关有违宪审查权,虽然不能宣布违宪的法律、法规无效,但是在司法过程中,仍然对冲突的法律具有选择适用权,有权不适用这些过时的法规.《立法法》规定,“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决”“行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决”.这就说明如果法官在适用法律时,如果能适用“上位法优于下位法”“新法优于旧法”“特别法优于一般法”等原则,确定相冲突的法律、法规如何适用时,就无须提交全国人大或者国务院裁决,而自行选择适用法律、法规.其次,司法机关也可以根据法规制定的程序是否违法来选择适用法规.比如,在很多学者纷纷上书要求取消《劳动教养试行办法》时,河南省洛阳市西工区法院在司法实践中,已经逐渐将其搁置不再适用.如2003年柴小瑞诉洛阳市劳教委案件中,西工区法院就认为对柴小瑞作出的劳教决定属适用法律错误,应予撤销,即判决柴小瑞胜诉.因为,根据《立法法》的规定,限制人身自由的强制措施和处罚必须制定法律,而《劳动教养试行办法》是在《立法法》制定前颁布的,是一部行政法规,在制定程序上显然不符合《立法法》的规定,法院虽然不能宣布其无效,但可以根据法律的规定,不选择适用这一法规.

我们当然希望国务院能对法规清理制定一个长效机制,定期对过时法规进行清理,但是,我们更希望执法、司法部门提高法治意识,不机械执法,自觉维护法制的统一和社会的公平正义.