关于欠缴出资额转让出资额的法律问题

【摘 要 】中国甲公司与某外国乙公司在中国境内创办有限责任公司,乙公司未足额缴付出资额并将全部出资转让香港丙公司.案例中出资额转让引发了违约责任承担等问题,文章从合同法理论角度和现实角度阐述了未足额缴付出资额一方应承担的法律责任、出资额转让履行法定程序以及出资额转让的限制规定.

【关 键 词 】出资额转让；违约责任；股权转让

一、案例

中国某公司（甲）与某外国公司（乙）签订了在中国境内合资创办某有限责任公司的合同,合同规定,合资企业注册资本为320万美元,甲、乙方各出资160万美元,双方应于合资企业领营业执照60天内,将全部出资额缴至合资企业.甲方如期足额缴清了资金,但乙方缴纳了80万美元后,就再没有履行出资义务.经甲方多次催促,一个月后乙方声称由于自己投资前未作仔细论证,对合资企业的前途表示忧虑,要求退出合资企业,并以将其全部出资转让给香港某公司（丙）.甲方表示同意接受转让,但提出乙应支付欠缴80万美元出资的违约金.乙声称自己已退出合营企业,不再承担任何责任,同时合营企业的法定代表人提出乙的违约金应支付给合营企业而非甲方.

二、分析

该案例的焦点为出资额的转让,围绕此焦点展开的问题：

1.未足额缴付出资额的一方（乙）应承担什么责任?

2.依据先行法律,出资额转让应履行哪些法定程序?

3.比较《公司法》,《中外合资经营企业法》中对于出资额的转让的严格限制规定是否合理?有无必要?

应对甲承担违约责任,产生的新问题是由乙承担还是丙承担?

注册资本是合资企业认缴的出资额总和,是合资企业分配利润的基础和承担风险的依据,合营各方应在合同中订明出资期限,并且应当在合同规定的期限内缴清各自的出资,逾期未缴或未缴清的,应当承担相应的法律责任.

我国的《合资企业法实施条例》虽规定逾期未缴或未缴清出资的,应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失,但未明确规定应向合营一方还是合营企业承担责任.我认为从理论和现实两个角度都可说明应向合营一方承担责任.

从合同法理论角度,合同是当事人之间在不违背强制性规范前提下的意思自治,合同是当事人之间私的条款,合同具有相对性.合同的相对性体现在合同的效力只及于合同的当事人,合同的当事人是特定的,违约责任的承担也系于当事人之间,即负有违约责任的一方当事人只向另一方当事人承担责任,无需向第三方承担.案例中合同的当事人为甲方和乙方,乙方未按合同约定如期履行出资义务,经甲方多次催促后仍未履行,构成违约,应向合同的另一方当事人甲承担违约责任,而无需向合营企业承担此项违约责任,因为合营企业是此合同之外的第三方.至于若因为乙的行为导致企业无法继续经营而被解散、清算的情况,乙也应承担法律责任,此项责任来自于合营企业资产的所有权问题,乙对合营企业负债,而甲无论在哪种情况下都有权要求乙承担违约责任.但是,案例中甲同意接受转让,引起了合营合同主体的变更,丙承担了乙在合同中的权利义务,是否应由丙承担乙应承担的违约责任呢?

从现实角度,现实中,在合营企业已经批准成立,合营一方欠缴出资额引起的后果不外乎以下三种情况：

第一,违约方经催促仍未在一个月内缴清出资额,视同违约方放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业.守约方可向原审批机关申请批准解散合营企业.合营企业经批准解散后,合营企业和合营一方均有权要求违约方承担违约责任.对合营企业而言,其法律依据是《合营企业法实施条例》的规定：合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定义务的一方,应对合营企业由此造成的损失负赔偿责任.对合营一方而言,其法理依据是《中外合计经营企业合资各方出资的若干规定》中的规定：合营一方未按合营合同的规定如期缴付或者未缴清出资的,则构成违约,守约方可以依法要求违约方赔偿未缴付或者缴清出资造成的经济损失.

第二,守约方向原审批机关申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务,找到了新的合营者的,企业无需解散.由于第三方受让了合营一方的出资额后,引起了合营合同主体的变更.第三方作为新的合营者,承受原出资人在合营合同中的权利和义务,因而原出资方未缴或未缴清出资额的法律责任,而合营企业则无此权利.

第三,违约方经催促后,迟延缴清了其余出资额,双方继续合营,但守约方依然有要求违约方赔偿损失或支付迟延利息的权利.

综上所述,不管合营企业解散与否,合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或缴清其出资的,即构成违约,合营另一方（守约方）可要求违约方承担违约责任.而对合营企业而言,只有在合营一方违反协议、合同、章程,导致企业无法继续存在而被解散、清算的情况下,才有权要求违约方承担违约责任.

针对本案,有三个事实是毫无争议的：乙方未按期足额缴纳出资额；乙方在合营企业中的出资额全部转让给丙,丙将承担乙在原合营合同中的权利义务；甲与丙组成新的合营企业主体,合营企业未被解散,继续存在.因此,根据上述现实中的第二种情况,甲有权要求丙承担违约责任,合营企业无权要求,乙不承担任何违约责任.

丙将承担乙缴清剩余出资额的义务,此毫无疑问；但对于丙是否应承担乙的违约责任,仍需说明.甲同意接受转让,引起了合同主体的变更,引起权利义务的一并转移,丙将承担乙先前行为所引起的法律责任,好比企业合并或者分立后,合并或者分立后的新企业将承担原企业的债权债务等权利义务,因为原企业已不复存在.案例中,乙已退出合营企业不再是合营合同的当事人,其权利义务均由丙承担.所以,在出资额转让的过程中,乙负有告知义务,而丙享有知情权.至于是否追究丙的责任,则是甲的权利和自由.若乙未履行告知义务,甲追究了丙的责任,丙基于此可向乙追索.现实中,甲与丙成为合作伙伴,共同出资、共同经营管理,具有一定的人合因素,出于合作等人情的顾虑,使得甲要求丙承担违约责任的实际可能性不大. 我国《中外合资经营企业法实施条例》对出资额的转让作了规定：须经合营他方全体同意,并经审批机构批准；合营他方有优先购写权；向第三者转让出资的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠；违反上述规定,转让无效.

合营者转让出资额的法定程序：一,向合营他方提出书面文件；二,转让方与第三方订立转让协议；三,转让协议报经审批机关批准；四,变更手续.

案中乙未经甲的同意就将其出资额转让给了丙,违反了实施条例对出资额转让的规定,该转让协议本应无效,但是,甲事后予以了追认,表示同意转让,如果此后此转让协议又经审批机构批准,甲与丙组成新的合营企业,那么此转让是有效的.

中外合资经营企业是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织按照中国的法律在中国境内共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织.其组织形式为公司,一般来说,为有限责任公司,所以,《合资企业法》乃《公司法》之特别法.中外合营企业公司经营活动中产生的法律关系受《公司法》调整.

《公司法》第35条有关股东出资额转让的规定,对对内转让限制较少,对外转让须经公司股东半数以上人同意,且股东具有优先购写权,只有股东不够写时方可对外转让,且不得低于转让给股东的.《合资企业法实施条例》20条除了《公司法》的一般规定,还规定须经得投资人的一致同意,比《公司法》限制更多、更严格.如此做,在理论上保障了交易安全,因为双方出资组成的注册资本时合营企业的基础,是对外信用的坚石；如此做,也避免了由于外方或者中方的撤出所引来的行业渗透、规避产业政策等问题,比如说,有些行业不允许外资进入,外商通过收购导致行业渗透,有些行业不允许独资,中方撤出将导致外商独资,规避了产业政策；如此做,也考虑到了合营关系的稳定性、我国举办合营企业的目的,我国举办合营企业是为引进外资、先进技术管理方法、先进设备,所以对合营对象的出资能力、技术水平、管理经验等有要求,自由地转让出资额,会使上述目的受到影响.

但是,“一致同意”规定的太死,堵死了所有出路.以往,一般情况下中外合营企业股东人数为中外双方,但目前已存在中方或外方或中外双方均是多个股东的情况,因此股权转让行为达成股东一致性意见的可能性降低.合营他方不同意或他方中其中一股东不同意,或自身一方其中有股东不同意,均造成股权转让无法实现的障碍.事实上,由于合营双方的人数已由原来传统的中外一对一的形式发展到中外双方都存在多方股东的情况.这样就产生了股权转让实现障碍的几种情况,第一种情况是中方股东数为多个,外方股权转让须经中方全部股东的同意,中方股东若有一个不同意,则转让无法实现；第二种情况是中方股东数为多个,中方股东中其中一名股东要求转让股份,而合营他方同意该股东转让股权,但是中方股东中的其他股东不同意转让；第三种情况是合营他方不同意股权转让,也不愿意购写股权.因此常常是因为达不成一致性同意转让的董事会决议,形成转让不成的情况.

“一致同意”不符合现实的需要,有时企业为了生存与发展确实需要转让出资额.这就涉及到立法的理念,法律是为了怎么写作于现实、适应现实、促进发展呢还是只为了形式的统一或者管理的需要?一部法律,无论它的立法本意是如何的完善,只要它不符合现实的需要,那么它只是一些文字而已,毫无生命力,人们只会根据需要想方设法地去规避它,另找出路,或者包装起来,使表面看起来华丽无比,符合所有的规范,底下进行的是另一套为人意识上所公知且容忍的行为.所以,在实践中存在着许多合营企业的出资额转让行为.既然它存在,私下的存在,不易规范；不如让其浮出水面,制定符合现实需要的规定对其规范.现实中一般按以下规定操作：

转让后引发的企业变化,需符合一下规定：

第一,转让后尽量保证外方资本仍25%以上,所以鼓励外方向外方转让；

第二,如果确实不能使外方资本保持25%以上的,企业将不再享受合营企业的优惠政策.

如此规定使转让成为可能,也为转让所带来的问题提供了解决之道.

案例中不涉及转让的优先购写权等问题,因为只存在两方当事人,而且采取了较为宽松的做法,甲事后承认也有效,丙为香港某公司,在我国视为外方投资人,所以,转让后外方资本达50%,符合上述规定,不改变合营企业的性质.此段与案例本身并无多大关系,只是由案例而引发的思考.

然而,由于合营企业的特殊性,外商有从此销声匿迹的可能性,到时不易追究法律责任,同时,中外合资企业变更为中中合资企业或中方独资企业,原企业享受的所有中外合资企业的优惠税收政策均被取消,甚至原先享受的税收优惠都要退还出来,这对一个企业来说将是致命的打击,所以绝大数中方股东在受让外方股份后,仍然保持表面与外方的合作,却不主动去政府审批,也不去工商局企业变更登记,造成检测合资现象,从而逃避国家税收.由于法律规范不明确,不规范的转让现实中比比皆是.法律上对转让的规定不够具体明确,对转让后涉及的问题也没有规定,立法对进入控制严,对过程与退出考虑得太少,所以,合营企业出资额的转让很难符合法定条件,即使具备了法定的条件,由于转让中存在的法律障碍,导致股权转让无法真正有序的实现,或客观上实现不完全.为了确保股权转让的真正实现,需要立法的完善,应加紧立法的步伐,从正确的立法意图出发,考虑现实可行性,保留原有的合理的规范,逾越股权转让的法律障碍.

逾越法律的障碍,一方面是法律规定本身内容的障碍,另一方面是《公司法》和《中外合资经营企业法》中对于有限责任公司股权转让条款规定不同的障碍,为了股权转让有法可依,需要在立法上加以完善.同时,还关系到国家政策,随着我国加入WTO,国家市场更加开放,外资企业逐渐增加,中外合资企业、外资企业与国内企业享受同等国民待遇,国家政策对中国境内企业一视同仁,消除差别待遇政策,使股权转让的程序更加规范,股权转让的实现更具有现实意义.从而确保股东合法的、有利于企业发展的、有益于改革开放吸引外资的、增加产品市场竞争力的股权转让得到实现.