外商投资企业境外借款所涉对外担保法律问题

摘 要 境外借款是外商投资企业融资的重要途径.在此过程中,外商投资企业以土地使用权和在建工程、财产和权益对外提供担保会涉及诸多的法律问题.依法相关手续是借款成功的保证.

关 键 词 外商投资企业 对外担保 境外借款

作者简介：赵箭冰,浙江六和律师事务所合伙人,专职律师,中国政法大学民商法学博士研究生,主要从事投资、金融、房地产等法律事务.

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-093-03

外商投资企业（包括中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业）向境外银行借款或以自身财产为自身债务向境外银行提供对外抵押仅需向外汇管理部门登记而无需经其事先审批 ；外商独资企业不仅可以自身财产为自身债务提供对外抵押,而且可以作为第三人以自身财产为他人债务提供对外抵押,此项对外抵押也仅需向外汇管理部门登记手续而无需经其事先审批.对此,我国现行法律法规、部门规章等均有明确具体的规定.外商投资企业据此向境外金融机构借款已成为其解决融资问题的合法有效的途径.

在对外借款过程中,涉及企业的对外担保往往成为贷款银行和借款企业需要解决的法律问题.解决这些问题并依法相关手续是借款成功的保证.

一、借款企业以其国有土地使用权向贷款银行作抵押,而此后该地块上所建造的在建工程未作抵押

在此情况下,如发生第三人向借款企业主张债权时,对贷款银行的抵押权及风险分析.

(一)贷款银行在抵押登记后对国有土地使用权拥有抵押权

根据《担保法》第三十三条的规定,当借款企业以其持有的国有土地使用权向贷款银行作抵押并了抵押登记后,贷款银行对借款企业抵押给贷款银行的国有土地使用权拥有抵押权,如借款企业不履行债务,贷款银行有权从拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿.

（二）在借款企业将国有土地使用权抵押给贷款银行后,借款企业不能将在该地块之上建成的在建工程单独抵押或转让给第三方

《城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押.”第三十五条规定：“房地产转让、抵押,当事人应当依照本法第五章的规定权属登记.”第三十七条规定：“下列房地产,不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十八条规定的条件的；等”第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件：等转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书.”第四十八条规定：“房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权理.”建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为.”第十一条规定：“以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押.”

根据上述规定,借款企业在将其国有土地使用权抵押给贷款银行后,如拟将该地块之上的在建工程抵押给第三方,需连同该地块的国有土地使用权一并抵押.有些城市房产管理局要求在建工程抵押时由国土资源局出具该地块没有抵押或已注销抵押的证明也正是按上述规定执行的.因此,如果借款企业将国有土地使用权抵押给贷款银行,则该地块之上在建工程的抵押未经贷款银行同意并相关土地使用权抵押注销手续,该在建工程是无法经合法登记抵押给第三人的.同样,借款企业如拟将该在建工程转让给第三人,需要连同国有土地使用权一并转让,而该转让的前提是必须国有土地使用权的抵押注销手续.在该国有土地使用权设置抵押的情况下,无法将孤立的在建工程转让给第三人.

(三)在国有土地使用权设置抵押的情况下,如有第三人向借款企业主张债权,不影响贷款银行对抵押权的行使

在拥有抵押权的情况下,贷款银行仍然对处分该国有土地使用权的价款有优先受偿的权利.但对该地块之上的在建工程,贷款银行与第三人则拥有同等的权利.人民法院会依法将国有土地使用权和在建工程一并处分,分别清偿债务.

《担保法》第五十五条规定：“城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物.需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿.”最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释（法释[2000]44号,以下简称关于担保法的解释）第五十五条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力.”最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第二十三条规定：“在变价处理土地使用权、房屋时,土地使用权、房屋所有权同时转移；土地使用权与房屋所有权归属不一致的,受让人继受原权利人的合法权利.”

根据上述规定,人民法院在处理国有土地使用权及该地块上的在建工程时,须将该国有土地使用权连同其上的在建工程一并处分,包括变卖、拍卖,然后将获得的国有土地使用权和在建工程的价款分别清偿借款企业的债务.对贷款银行的债权,以国有土地使用权的价款优先受偿；如该国有土地使用权的价款仍不足以清偿借款企业所欠贷款银行的债务,则贷款银行将与第三人共同按债权比例从在建工程的价款中获得清偿.

(四)关于建设工程价款的优先受偿问题

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款.发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿.”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（以下简称《批复》）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权.”

然而,对于建筑工程承包人的优先受偿权是否优先于贷款银行已经取得的土地使用权的抵押权问题,存在二种不同的看法.一种认为,建筑工程承包人的优先受偿权优先于土地使用权的抵押权；另一种认为,建筑工程承包人的优先受偿权优先于在建工程的的抵押权,而不能及于土地使用权的抵押权.

笔者同意第二种意见,理由如下：

第一,从立法旨意来看,上述规定的目的在于有效地保护建设工程承包人取得工程价款的权利.因为建设工程系由承包人建造并完成,建筑物是承包人提供资金和劳务的物化.一旦发包人不支付工程价款,承包人可通过将所建造的工程折价或拍卖的方式来补偿损失.如果工程价款的受偿权后于该工程之上的抵押权,则承包人就有可能得不到受偿而蒙受巨大损失,这对承包人而言是不公平的.因此,法律规定承包人对该工程折价或拍卖的价款有优先于工程抵押权人受偿的权利,是对承包人在工程上先行投入作出补偿的保证措施.

第二,对建设工程所在的土地使用权来说,工程的承包人与之并无关联.而土地使用权的抵押权人（贷款银行）却往往为发包方取得土地使用权和建设工程的建造提供了资金.因此,如果建设工程价款的优先受偿权及于土地使用权上的抵押权,那就会造成对土地使用权抵押权人的不公平,这显然与法律的公平原则相悖.《批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括因发包人违约给承包人造成的损失.”可见,建设工程价款优先受偿权只保护承包人物化到建设工程中的人工、材料以及其他构成工程价款的投入,对于不属于承包人物化到建设工程中的其他债权则不给予优先受偿权.据此,也可以认为,《批复》所规定的建设工程价款的优先受偿权不包括建设工程的土地使用权.

第三,从上述规定的内容来看,《合同法》第二百八十六条对建设工程优先权的范围设定为“工程”,并未指出其包括土地使用权,也未使用“房地产”一词,可见,立法者认为,建设工程与土地是二个不同的物,同时,其上的权利也是二个相对独立的不同的权利,不能加以混淆.

二、关于外商独资企业以其资产作抵押提供对外担保的审批问题

《外资企业法实施细则》第二十三条规定：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案.”对外经济贸易部“关于《外资企业法实施细则》若干条款的解释”第七条：“本条所说的‘对外抵押’,是指外资企业将其财产或者权益向中国境外的金融机构、公司或企业及其他经济组织进行抵押.”

可见,外商独资企业与中外合资企业和中外合作企业不同,其对外抵押需额外向原审批机关审批和向工商行政管理机关备案的手续.

基于《外资企业法实施细则》系国务院颁布的行政法规,根据《合同法》第四十四条第二款规定 ,外商独资企业对外抵押如未经原审批机构批准,其合同的有效性会受到影响；而根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定 和最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第六条第（一）项 之规定,对外担保会被认定为无效.

据此,如借款企业属于外商独资企业,则需审批和备案手续,以防范合同无效的风险.

三、关于外商投资企业的投资者以股权质押的方式提供对外担保的审批问题

(一)外商独资企业将其权益对外质押须经原审批机构批准

《外资企业法实施细则》第二十三条规定中关于“外资企业将其财产或者权益对外抵押”的表述,其中“财产”一词,显然应包括不动产与动产.根据《担保法》的规定,不动产的担保形式是抵押,动产的担保形式是质押；此外,上述规定中用于“抵押”的还包括外资企业的“权益”,而根据《担保法》的规定,权益的担保形式也是质押.联系《外资企业法实施细则》（1990年）早于《担保法》（1995年）颁布的事实,可以认为,《外资企业法实施细则》第二十三条中关于“对外抵押”的规定,不仅包括了不动产的抵押,而且也包括了动产和权利的质押.据此,外商独资企业如将有关权益对外质押,也应向原审批机关申报,取得批准,以确保对外质押合同的合法有效.对此,《对外担保实施细则》第三十五条第三款也作出了规定：“等外商独资企业股权质押登记时,还应当经其原审批机关批准.”此款规定印证了《外资企业法实施细则》第二十三条中关于“抵押”一词的涵义包括“质押”在内.

对外贸易经济合作部在“关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复”（1996年10月31日）中,对审批的条件、企业提供的文件等作了详细的规定.借款企业需准备相关文件依法审批手续.

(二)中外合资企业、中外合作企业的投资者将其股权对外质押也须经过原审批机构批准

尽管《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》均未对中外合资企业和中外合作企业的投资者将其股权对外质押的审批作出明确的规定,然而,考虑到股权质押会带来股权变更的法律后果,1997年5月28日,对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《股权变更的若干规定》）,对外商投资企业股权质押的审批在现行法律、法规的基础上作了扩大的解释.

1．《股权变更的若干规定》第二条规定了股权变更的企业不仅包括外商独资企业,而且还包括中外合资经营企业、中外合作经营企业.股权变更的原因包括了企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人,质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权.

2．《股权变更的若干规定》第三条明确规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规,并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记.未经审批机关批准的股权变更无效.”

3．《股权变更的若干规定》第六条规定：“经企业其他投资者同意,缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》的有关规定,通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人.”

4．《股权变更的若干规定》第十二条第一款规定了股权质押应报送的审批文件：“企业董事会及其他投资者关于同意出质投资者将其股权质押的决议；出质投资者与质权人签订的质押合同；出质投资者的出资证明书；由中国注册的会计师及其所在事务所为企业出具的验资报告.”第五款规定：“未按本条规定审批和备案的质押行为无效.”

尽管《股权变更的若干规定》并非国家法律和国务院的行政法规,其规定未必能成为《合同法》所规定的认定合同无效的法律依据,但是,《股权变更的若干规定》作为外商投资企业的主管部门发布的行政规章,借款企业或担保企业在对外质押股权时,仍应依照其规定审批和备案手续,以保证质押合同的合法有效,避免因审批程序的瑕疵而引起对外担保合同效力的争议.

四、关于外商独资企业以存单质押的方式提供对外担保未经工商部门备案其合同是否有效的问题

根据《外资企业法实施细则》第二十三条的规定 ,外商独资企业将其所持有的银行存款单质押给贷款银行,属于将其权益 对外抵押的范畴,应适用上述规定,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案.

然而,在实务中,会遇到工商行政管理机关拒绝备案的情形,理由是：第一,上述行政法规、部门规章和规范性文件中均未明确规定存单包括在“权益”范围内；第二,上述行政法规、部门规章和规范性文件中也未明确规定质押包括在“抵押”范围内；第三,《股权变更的若干规定》中只规定了股权质押须经审批备案而未包括存单质押.因此,对存单质押申请备案不予受理.

笔者认为,上述理解是不符合法律规定的.首先,根据《担保法》的相关规定,借款企业所持有的存单属于其合法拥有的“权利”,而权利显然被“权益”所包含,可见,存单属于《外资企业法实施细则》中所规定的“权益”范畴,提供对外质押当然要经过审批和备案.其次,如前所述,《外资企业法实施细则》中的“抵押”,包含了动产和权利的质押.只是限于当时的法律制度的不完善而未作出明确的规定.再次,既然《股权变更的若干规定》中规定了外商独资企业的股权质押须经审批和备案,那么,显然表明,政府的主管部门已经认为外商独资企业的权利质押依法是必须要经过审批和备案的.鉴于存单质押依法包括在权利质押范围内,因此,其必须经过审批和备案是毋庸置疑的.

但是,面对现实,需要分析的是：外商独资企业以存单质押的方式提供对外担保如果未经工商部门备案其合同是否有效?

根据《合同法》第四十四条第二款的规定 和最高人民法院“关于适用《合同法》若干问题的解释（一）”【法释〔一九九九〕十九号】第九条第一款的规定 ,解读如下：第一,法律、行政法规规定合同应当批准手续才生效,或者批准、登记等手续才生效,而当事人未批准手续,或者未批准、登记手续的,该合同未生效.第二,法律、行政法规规定合同应当登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未登记手续不影响合同的效力.第三,上述规定均未规定“备案”手续是合同生效的条件.

联系本题,外商独资企业依照《外资企业法实施细则》之规定,了存单质押的审批手续,已符合上述司法解释关于合同生效的条件规定.但对于“备案”的要求,是否构成合同生效的条件?答案是否定的.第一,《外资企业法实施细则》第二十三条规定对外抵押须经“备案”,而不是司法解释所规定的“登记”；第二,《外资企业法实施细则》第二十三条既未规定对外抵押合同或质押合同须向工商行政管理部门“登记”才生效,也未规定须经“备案”才生效.据此,借款企业的对外质押未经工商行政管理机关“备案”并不影响合同的效力.换句话说,借款企业只要了其他法定的审批、登记手续,其存单对外质押合同是有效的.

此外,对比《股权转让的若干规定》第十二条第五款关于外商投资企业股权“未按本条规定审批和备案的质押行为无效”的规定,可以理解,上述规定中的“备案”,涉及到工商行政管理机关是股权的登记机关,股权质押向登记机关备案既是维护政府管理秩序的需要,也是一种对外的公示行为.公众可以通过查询了解到公司股权的受限状况,从而决定是否与公司进行交易.此举可以保护公司其他债权人的合法权益.因此,股权质押向工商行政管理部门备案具有实际意义.存单质押则不同,经过存款银行核押的存单交付给质权人后,出质人无法利用该存单与其他第三人进行任何交易,不会给公司的其他债权人造成任何不利的后果.同时,工商行政管理部门并非公司实际资产的登记机关,或者说,公司在工商行政管理机关登记备案的注册资本状况与公司的实际资产状况并不完全相同,因此,借款企业的存单质押是否在工商行政管理机关备案,事实上不会影响第三人作出是否与公司进行交易的判断和决定.可见,借款企业的存单对外质押是否在工商行政管理部门备案,不会损害社会公众和公司其他债权人的利益,同时,也就没有违反《合同法》第五十二条中关于认定合同无效的立法宗旨.

注释：

《中外合资经营企业法》第九条第三款、《中外合资经营企业法实施条例》第六十七条、《》第十七条第一款、《外资企业法》第十八条第一款、《外资企业法实施细则》第五十二条、《外汇管理条例》第二十二条第二款、《境内机构对外担保管理办法实施细则》第二十七条、《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款等规定.

《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当批准、登记等手续生效的,依照其规定.”

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的,合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定.”

最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第六条：“有下列情形之一的,对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”.

《外资企业法实施细则》第二十三条的规定：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案.”

《担保法》第七十五条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；”

《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当批准、登记等手续生效的,依照其规定.”

最高人民法院《关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》【法释〔一九九九〕十九号】第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当批准手续,或者批准、登记等标的物所有权及其他物权不能转移.”手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未批准手续的,或者仍未批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移.”