规范招标文件防范法律风险

摘 要：为有效贯彻招标"三公原则"（公开、公平、公正）和"诚实信用的原则",规范招标管理,浅议货物招标文件的规范编制和法律风险的防范.

关 键 词 ：规范招标文件编制；防范法律风险；解决存在问题

一、招标文件是指招标人向投标人提供的为进行投标工作所必须的文件,一般包括以下内容：

（一）投标须知,包括采购项目概况、招标范围、资格审查条件、工程资金来源或者落实情况、标段划分、工期要求、质量标准、现场踏勘和答疑安排、投标文件编制、提交、修改、撤回的要求、投标报价要求、投标有效期、开标的时间和地点、评标的方法和标准等）；

(二)招标工程的技术要求和设计文件；

(三)采用工程量清单招标的,应当提供工程量清单；

(四)投标函的格式及附录；

(五)拟签订合同的主要条款；

(六)要求投标人提交的其他资格证明材料.

投标人根据招标文件的要求编制投标文件,参与招标.投标人中标后,招标文件是招标人与中标人双方所签合同的重要组成部分.

二、招标文件存在的主要问题

根据现实的招标实践,招标存在的问题主要表现在以下几个方面：

（一）招标公开原则透明度不高,约定招标活动和采购要求的招标文件未充分公开满足招标的条件和要求的一切信息,包括按规定的招标程序、经评审的评标方法和确定中标人的行为、诚实信用要求和中标结果及其执行等.

(二)招标公平原则有违指定供应商、指定品牌、指定型号规格等倾向性或其他歧视性表述的通行原则,给予所有投标人享有同等权利、义务的机会欠平等.

（三）评标实施细则缺失,招标公正原则未通过经评审的评标方法、标准或细则予以体现,并事先公布,评标时专家自由裁量度过大,采购单位"选择性"确认中标人,未按科学择优的评标方法和条件对待所有的投标人.

（四）招标诚实信用原则缺失,不按或无约定而随意拆分或划小标的物,利用投标人中标心理随意砍价,饱受诟病的中标结果的变更或执行难而引发投标人信心丧失、投诉质疑等法律风险.

三、招标文件分析

（一）招标文件应是技术、管理、经济和法律等的综合体,因供应商、技术、、知识产权等市场信息的不完整性,导致招投标人之间、投标人之间在采购方式、技术要求、评定标程序和准则等方面信息的不对称性,标书编制人员的知识、专业水平等的制约,致使制作的招标书在技术和商务约定方面抓不到重点、要求不具体和明确,影响招投标决策,

(二)擅自升降资格条件要求或以某投标人的技术规范为标准编制招标文件,致使以不合理条件限制或排斥其他潜在投标人等；

（三）招标文件和要求未分类固化,信息传递环节多,评标过程或结果、商业秘密等信息泄漏,竟争对手采取针对性措施,使招到的货物或怎么写作"性价比"丧失,招标监督和规范性管理达不到预期；

（四）招标人与投标人标前沟通渠道多元化,采购技术方案和商务要求不在同一平台上,进而影响到投标商竟争的充分性、指定投标商、指定品牌和投标理解等信息保密难度增加,投标书响应多样化,不便评标比较,科学公正公平的确定中标人；

（五）规范的输入输出信息不完整,经评审的评标方法和评标细则未纳入招标文件,缺乏评标依据,评标过程随意性增大,专家话语权欠平等,采购单位"自由裁量权"过大,"选择性"确认中标人和中标数量,一定程度造成采购成本和管理难度的加大；

(六)中标后,招标人擅自修改招标文件,通过谈判或签订技术协议方式修改招标实质性内容,变更技术参数和配置,随之要求调价,不排除一开始的低价竟争,以先谋取中标资格；

四、 规范招标文件的重要性

（一） 企业的营销法律风险很多,招标是源头,技术商务行为直接影响到招投标双方的经济利益,因此招标伊始也就不可避免地要出现了各种渠道对招标工作的影响,其危害结果就是把招标工作搞成了一种形式或是走过场,这就完全违反了招标之初衷,同时也给参与商务活动的人员留下很大的自由裁量空间,这是公司管理必须杜绝的内部法律风险.

（二）由于招标文件是商务合同的组成部分之一,与商务合同具有同等的法律效力.因此招标文件是否规范将直接影响到合同的有效履行,以及合同是否会出现纠纷,这是公司管理必须杜绝的外部法律风险.

由此可见,招标文件是否规范直接关糸到规范企业内部管理制度的执行和商务合同的履行,以及企业经济效益的实现.

五、规范招标文件编制的途径

招标文件在编写上是一个说明书,在程序上是一个操作须知,在合同订立上表现为法律合同附本,其作用不仅仅是明确规定采购方式,详细解释招标人的标的物,而是对所涉及招标项目的全部内容进行规定,通告招标将遵循的规则、程序和法规要求,特别是对招标项目的技术质量、商务和法律合同等要求,进行精细化、标准化、目的化的到位描述.所以,招标文件编制和评审是招标采购的重要组成部分,其制作和评审质量直接影响招投标活动的顺利进行,重点完善内容和途径如下：

(一)加强招标策划管理,落实创造招标条件

1.已完成采购计划或立项审批,且资金已经落实.

2.具备了阐明标的物设计制造技术、验收规范、图纸等要求的采购文件和资料.

3.选择的招标方式符合法规和制度要求,理由充分适宜,并已确定和批准.

4.已编制确定了评标方法或标准,并通过了评审.

(二)分类分项分包,细化采购要求

1.采购申请前需先进行货物、怎么写作、工程的分类分项分包,在细化采购要求的基础上再对同类按一定性质进行分项、按一定特点对采购内容分为若干个包件,力求每个包件内的产品内容、特点和性质是基本一致的.

2.采取分类分项分包件的采购目的是为了集中简化采购项目的内容,强调采购项目的性能、技术指标或规格管理的一致性,而分项分包的同质性对投标单位的选择和评价指标的确定是有利的,它可以缓解评价指标难以确定的问题,有利于评标小组和采购单位在招评标过程中意见的统一. （三）多方调研评价,遵循相关标准

1.招标前期按照市场调查的方法和步骤,有针对性的对项目的特点、难点进行分析,邀请有关专家和技术人员对项目进行科学、细致、周全的评价,并确定初步的招标方案；

2.发布招标信息,有的放矢从潜在的供应商哪里听取不同的意见和建议,并摸清采购项目当前的市场、营销手段、产品特点和投标企业应具备的资质和能力等详细内容；

3.招标过程中需要召开招标答疑会的,则应通过平等规范的途径进行书面补遗或谈判,明确项目的相关问题.

4.做好当前交付项目技术质量的现状、采购计划和等情况的摸底评价,以使调整充分科学,决策心中有数,并做到三个遵循：①遵循国际标准--在遵循国际标准的同时,要慎重和防止哪些带有歧视性、排斥性、人为技术障碍性的规则；②优先遵循国家标准--符合国家有关政策,对一些采购项目有国家标准的,一律按国家标准执行.国家、政府部门或行业对采购项目有强制性规定和要求的,从其规定和要求.如国产化政策、知识产权、3C认证、环保要求等.③遵循行业标准,以做到有章可循.

(四)防止不良倾向,严把审查关

当前有的采购人认为,招标只是比较或确定一下供应商或,把招标工作搞成了一种形式或是走过场,对于技术和法律商务方面要求不详细的部分,待招标确定供应商后再作协商和调整,在合同中加以规定,这也是中标人、中标数量、中标经常变更的原因之一.标书在技术、法律商务方面的明确要求是投标人充分响应招标书的关键,是采购单位实施采购和货物验收的标准和依据,是构成竞争性招标的基础,它可使评标人员集中精力抓住主要技术问题,在同一平台上按"三公原则"和"诚信原则"对投标书进行评审和比较,以得出符合招标文件要求的结论和建议.因此应严把审查关,防止不良倾向.

(五)严把资格准入和首件见证入口关

物资类和协作类供应商资格是根据部门需求和供方能力逐步完善的,其供货能力和范围具有一定的时间性和展延性.所以,采购人应动态评价投标人的质量业绩,严把资格准入和FAI入口关,不为招标而丧失"性价比".

资格证明文件是反映投标人商务合同有效签订和履约能力,以及防范履约风险的重要见证性文件.如《企业法人营业执照》、《特种行业许可证》、投标人财务状况证明、有无重大诉讼和仲裁证明等,从这些文件中可以反映出投标单位的资信能力和经营动态.所以,招标文件应予以具体完整的约定,进而要求为资质文件缺项否决投标.

(六)形成制度,防范主观操作

通过近几年的运行,我公司的招标工作在很多方面己形成了很好的模式,对于这些巳较为完善的模式应制订为制度,以做到有章可循.同时对尚未形成制的工作程序在实践中不断完善,待成孰之后形成度.

六、严肃招标文件的执行

加强招标文件的编制和评审,坚持招标文件的严肃性,招标文件一经讨论通过就必须严格执行,不能因任何渠道的干预而改变.在执行过程中若有不同意见和建议,可将其集中,会同相关管理部门集体讨论、评审完善,以确保企业管理规范、持续、有效.

结论: 规范招标文件编制是招标采购的源头,是规范招标采购、规避内外部法律风险的有效途径,其制作和评审质量直接影响招投标活动的顺利进行.招标文件对技术质量、法律商务方面的明确要求是投标人充分响应招标要求的关键,是采购单位实施采购和货物验收的标准和依据,是构成竞争性招标的基础,是规范贯彻《招标法》、《合同法》要求的"三公原则"和"诚实信用的原则"的基本要求,进而实现管理上台阶,降低采购成本,规避法律风险、廉政高效的目的.所以,必须大力加强招标文件的规范编制和法律风险的防范.