我国执行和解制度

作者简介：何龙（1986.10-）,男,湖南长沙人,江苏省金坛市人民法院,研究方向：行政法.

摘 要 ：执行程序作为法院程序之终结程序与当事人权益实现最为密切,很多既定法律文书的实现最终取决于执行程序的执行效果.而执行和解制度作为执行程序中申请执行人权益实现的一种手段也是法治进步和社会发展的必然结果.纵观现行法院执行实践,“执行难”是执行中一老大难的问题.这在被执行人无财产可供执行的情况下体现的更为明显.执行和解制度的产生有几个方面的原因：其一,较之法律文书产生时被执行人经济履行能力已严重恶化.其二,法律不外乎人情,即意思自治原则在法律上的承认.其三,法律文书所确认的申请执行人权益的最快实现和现况下的最大保障.为了确保执行和解制度设计初衷能最大的发挥出效果,本文针对执行和解制度实施过程出现的相关问题从执行和解制度的定义、特点、法理基础、应对之策等方面作了一些基本尝试,希望能为执行和解制度的更好实施带来一些益处.

关 键 词 ：执行；和解；执行和解；民事诉讼

一、执行和解制度概述

(一)执行和解的定义

定义执行和解概念中最核心的两个词分别是“执行”和“和解”.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第一款规定“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章.”通过分析法条可以看出,“执行”是指当事人和解达成协议发生在法院案件执行过程中,即法院接收申请执行人申请执行材料立案之后结案之前.对于和解有两种基本理解,第一种理解认为,和解[bee reconciled；settle]为平息纷争,重归于好.今法律上指当事人约定互相让步,不经法院以终止争执或防止争执发生使争吵的两派和解.另一种则认为和解[settlement]在法律上,指诉讼当事人之间为处理和结束诉讼而达成的解决争议问题的妥协或协议；也指当事人在自愿互谅的基础上,就已经发生的争议进行协商并达成协议,自行解决争议的一种方式.一般来说,和解的结果是撤回起诉或中止诉讼而无需判决.在这种情况下,和解作为当事人之间有约束力的契约,可以防止重新提出诉讼.当事人双方也可以将和解的条款写入一个协议判决,由法院记录在卷.上述两种理解均在一定程度上认为,和解是当事人双方为了解决现有争议,自行协商并作出让步达成的一种协议.对于和解概念的深层次理解我们需要把握两点：第一,和解制度的设计的初衷和归宿指向是为解决现有争议和矛盾.第二,和解的过程是妥协和让步的结果,是权利人基于当前困境条件下利益权衡的结果.第三,和解通过当事人双方进行,不需要第三方主持.第四,和解在双方自愿的前提下进行,非欺骗和胁迫.

综上,执行和解是在法律已对当事人争议的权利义务关系进行了确认的情况下①,在执行程序中由当事人双方对法律所确认的既定结果自愿协商、让步或妥协达成的.

(二)执行和解的特征

1.自愿协商,不受第三方意志干扰

执行和解不同于诉讼调解,后者一般是指在人民法院审判人员的的主持下,双方当事人就民事权益争议自愿、平等地协商,已达成协议、解决纠纷的活动.②诉讼调解着重强调了人民法院在纠纷解决过程中的参与性,对于当事人纠纷的解决人民法院起到十分重要的作用.在执行和解中,新民事诉讼法第二百三十条则完全排除了人民法院在和解过程中的纠纷解决功能,将和解协议最终达成完全放权给纠纷当事人,人民法院只是充当和解协议内容记录的角色.

2.执行和解发生在执行过程中

执行和解是执行过程中当事人双方自行和解达成协议的制度.区别于诉讼和解制度的地方在于,执行和解只能发生在执行过程中,即从执行立案到执行结束这段时间过程中.和解协议的达成有两种具体类型.一种类型是申请执行后,当事人双方在法院外达成了和解协议后执行法官将协议内容 记录在案.另一种类型当事人双方在法院自行达成和解协议,执行法官当场将和解协议内容记录在卷.

3.执行和解以法律确认的既定结果为限

和解协议的内容能否超过执行依据所确定的权利义务内容,仁者见仁智者见智.一种观点认为,和解协议之所谓和解,秉持的就是让步和妥协的立场,基于和解时对对方客观情况的判断所作的符合自身最大利益的举措.基于和解时的社会条件判断,和解协议所确立的未来可期待利益对于和解双方来说都是最大化的.然而,和解时申请执行人利益的最大化已非法律文书赋予下的申请执行人利益的最大化,因为和解时被执行人的履行能力要比法律文书确定的应然状态下的被执行人履行能力低得多.所以从这个角度来说,和解协议的内容不可能也不应当超越法律文书既定的内容.另一种观点则认为对于和解协议内容能否超出法律文书既定的内容要辩证的看,如果协议的内容能清晰的将对法律文书作和解和让步的内容和法律文书范围外的内容分开,那么该情况下的协议也可认定为和解协议.反之,则不能认定为和解协议.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定,在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式.从法律规定可以看出,和解协议的内容不能凌驾于法律文书之上,必须以法律文书确定的权利义务关系内容为限.另外,和解协议语言学本身也强调和解协议必须是让步和妥协下的结果.

4.执行和解是当事人双方让步、妥协的结果

执行和解是执行过程中,执行当事人双方就法律文书内容相互协商,相互妥协的结果.具体有两种表现形式：第一,申请执行人和被执行人就法律文书确定的标的物及其数额进行相互协商.这集中表现为金钱债务的执行.第二,执行当事人双方就生效法律文书确定的履行义务主体、履行期限和履行方式作一定的变更.简单来看,我们完全可以把这种和解协议的达成看做广泛意义上履行方式的变更,其并没有改变履行所指向的客体.让步、妥协表现为新履行方式对法律文书履行方式的替代. 二、执行和解的法理基础

“缺乏正当性或失去正当性的权利或权利行使的制度不可能长久维持.正当性的根据随着时代的发展而变化.”③执行和解作为一种权利行使的制度,要得到适用,就必须具备正当性的基础,这也是其作为法律制度最低道德要求.其生存和发展,必须随着社会正义内涵的变化而进步,换句话说,执行和解制度和社会需求之间要供给互动,双向交流,寻求契约和法律制度之间的平衡点.微观角度看,契约、制度合理合法之要义是立法者需要把握的,上升到法律条文层面,隐藏其后折射出来的就是执行和解制度的法理基础,主要有以下三个方面：

(一)程序主体性原则

如果从法律制度合法性和强制性本身来看,任何法律制度都属于公法范畴.合法性和强 制性要求法律一经制定,任何人都必须在法律框架范围下活动.换言之,非法即不自由.经济基础决定上 层建筑.经济社会日益发展催生社会个体价值的膨胀.这种社会个体价值表现为个人主体性和社会参与性.在执行和解制度中,具体化为程序主体性原则.程序主体性原则是公法契约化和实体法中契约自由在程序制度中的表现形式,在执行和解制度中演化为当事人的处分权.在执行和解过程中,执行和解当事人可以纠纷法律文书确定的义务履行主体、标的及其数额、履行期限和履行方式作出选择,这是对程序主体性原则的最佳诠释.另外,程序主体性原则在执行和解制度中还具备两个方面的功能.一方面,通过程序参与,申请执行人和被执行人能释放情绪,消除误解和矛盾,互享知情权.另一方面,申请执行人和被执行人可以要求执行法官将达成的协议内容记入笔录,以负责任的态度和行为接受协议内容的约束.

(二)理性当事人的预设

理性人是以客观事实和特定环境为参照,依靠自身的预见力、注意力、对伤害的谨慎防范及对伤害的觉察能力在思考和行为当中最大化保障和增进自身利益的人.对于理性人的预设是从相对理性和抽象理性角度出发的,因为在具体环境中的人都时刻来自外部环境所施加的各个方面的影响,而完全排除这种外界影响几乎是不可能的,所以这种理性是相对的而不是绝对的.从具体的制度建构出发,对于一类人而言,寻求理性的具体个案是不可能的,只有从理性的共性出发才能找到方法,这就是抽象的理性.博登海默从抽象的理性概念出发,认为理性人是“能够辨清一般原则并能够抓住事物内部、人与事物之间的某种本质关系.他有可能客观和超然地看待世界和判断他人”,“他对事实、人和事件所作的,并不是基于他本人那种不经分析的冲动、成见和癖性,而是基于他对所有能有助于形成深思熟虑的判决的证据所作的宽宏大量和审慎明断的估价.”④执行和解中理性人的概念源于两个基本方面,一方面为当事人动机的考量.对于申请执行人而言,寻求执行和解的动机在于如何尽快实现法律文书确认的利益.而对于被执行人而言,执行和解的目的在于寻求法律文书确定的其义务得到改变的机会.另一方面,当事人成本和收益的权衡.申请执行人选择执行和解解决纠纷往往是一种无奈之举,遭遇的现实的困境是无法查找到被执行人的财产或者被执行人无财产可供执行.在这种情况下,申请执行人为了尽快实现可期待利益,往往愿意付出较大的成本.反之,被执行人则希望用最小的成本实现最大的利益,即最大化的减少法律文书所赋予他的义务.

(三)执行和解程序的对话性

“对话是同意或反对关系,肯定和补充关系,问和答的关系.”⑤执行和解作为一种程序或过程,寓交涉性和情绪释放于一体,并上升为制度,为纠纷解决搭建了合法合理的制度平台.通过这个平台,当事人双方道理和情绪,正确与错误,通过交涉和对话得到释放,并寻求对立竞争中协商解决的可能,对立各方仍然具有同一性.可以是对法律文书标的的部分认同,也可以是全部认同,只是履行期限抑或履行方式等较之法律文书有所不同而已.执行和解的对话性具备 可能也离不开纠纷解决当事人双方共同意志的引导,无论申请执行人还是被执行人都想通过沟通看有没有纠纷尽快解决的可能.不管这种可能性有多大,至少当事人双方都是愿意去尝试和参与的.此外,对于有些执行案件,当事人双方矛盾极大,势如水火,甚至老死不相往来,执行和解提供了一种媒介,借助法院的权威性为当事人创造接触机会,营造一种特定的时空与氛围,注意对双方利益加以关注与理解,使诉讼的结果由被迫接受转化为了被主动接纳.通过言辞交锋和感情共鸣,当事人双方意见从分歧到逐渐统一到最终统一,执行和解制度不仅加快了法律文书确认标的实现的进程,而且对于纠纷解决和社会稳定发挥了积极作用.

三、执行和解制度的困境

(一)执行和解中法官角色定位模糊

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定,在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章.从字面意义来 看,法院执行员被完全排除在执行和解过程之外,不享有执行和解过程的主导权和参与权.执行员唯一的任务就是将双方当事人自行和解达成的协议内容计入笔录,并由双方当事人签名和盖章.从法院执行结案和法院存在的价值角度看,执行法官应当发挥更大的作用,这种作用应当体现在如下几个方面：第一,执行法官的纠纷解决功能.现在执行环境的最大现实在于执行法官不仅需要为申请执行人实现法律文书所赋予其的权利,同时还需要解决法庭审理过程未解决的遗留下来的与执行案件相联系的纠纷.第二,执行法官的媒介功能.执行和解的前提条件是当事人双方都必须参与到执行和解这个过程当中来,执行和解的正常启动离不开执行法官的召集功能.第三,执行法官的怎么写作功能.这主要指的是执行法官应当为执行和解顺利开展提供软硬件方面的怎么写作.硬件方面,比如说为执行和解当事人提供和解的场所等等.软件方面对执行法官的基本要求是维护好和解的秩序,确保执行和解当事人不发生肢体上和语言上的不可控的冲动.第四,执行法官的监督功能.执行法官在将当事人双方达成的和解协议内容计入笔录时应该对和解内容作基本审查以确保和解协议的内容的合法性.和解内容不能超出原法律文书确定的内容,同时也不能有违背现行生效的法律法规.综上,法官定位的关键在于执行法官在执行和解中应当发挥怎样的角色.如果执行法官有发挥空间,这个空间的界限在哪里. （二）和解协议的效力问题

目前理论界对于执行和解的法律效力有多种不同的理解,有的观点认为它只有实体法上的效力,有的观点认为它既有实体法效力又有程序法效力,对于每种效力的具体内容更是众说纷纭.根据现行民事诉讼法的规定,当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行.在此情形下,执行和解协议连最低的私法层次法律效力都没有予以承认.而在程序上,执行和解协议签订后对执行程序的效力,究竟是中止执行、还是暂缓执行、终结执行?目前法律都未将执行和解作为中止执行、暂缓执行、停止执行的法定事由,法院执行机构采取任何做法都是缺乏法律依据,以至于实践中造成了很多的混乱.⑥此外,从和解协议的内部效力来看,订立的和解协议对当事人双方有多大约束力,这也是需要商榷的问题.如果对于当事人双方达成的和解协议,任何一方不履行时都可以随时恢复原法律文书的执行,那么达成的执行和解协议随时都能变成一张废纸,这不利于执行和解制度设立的初衷,也不利于执行案件的快速执结.

(三)申请执行人不履行和解协议是否可以恢复原生效法律文书的执行

从执行和解的目的和功能来看,执行和解是申请执行人为了尽快实现法律文书赋予的权益妥协和让步的结果,一般情形下,申请执行人是不会不履行和解协议的.但是也有例外,因为在很多情况下执行和解制度都是申请执行人考虑到被执行人无财产可供执行的前提下才愿意和被执行人进行和解的,和解时申请执行人对于原法律文书确定的履行标的作了很大牺牲,而现在被执行人财产状况完善了很多,所以申请执行人不再同意按和解协议履行,转而要求被执行人按照原法律文书来执行.按照新民事诉讼法的规定,不履行和解协议时,当事人可以恢复原法律文书执行,这里的当事人是否包括申请执行人,另外,在申请执行人反悔不遵守和解协议时,对于此行为是否可以纳入当事人不履行和解协议的范畴.上述两个问题的解决关系到在申请执行人不履行和解协议时,申请执行人是否可以恢复原法律文书的执行.

四、执行和解制度的完善对策

(一)把握职责界限,力促纠纷顺利化解

案件进入到执行程序之后,案件执结的过程就是纠纷解决的过程.新民事诉讼法特别强调了执行和解对于当事人纠纷解决的自主性,间接地将执行法官排除在执行和解之外,这在法律条文中表现为两点：其一,法律条自行和解解决纠纷.其二,执行员的工作仅限于将当事人和解协议的内容记录在卷,并监督当事人签字或者盖章.这仅仅是法律条文文面上的意思,然而从执行实践和执行和解制度设计的初衷来看,立法原意应当不仅仅局限与此,执行法官在执行中还是大有可为的,只需要把握职责的基本界限,主要有以下三个标准：第一,执行法官不应当介入执行和解的实质协商过程中,但是可以做一些辅助性工作,比如召集当事人双方启动执行和解程序抑或在执行和解过程中维持和解秩序,防止出现矛盾激化行为,还可以在执行和解达成后审慎检查和解协议的合法性并将和解协议的内容记录在卷.第二,执行法官合理引导当事人进行协商,把握执行和解的基本方向.第三,执行法官积极参与矛盾纠纷解决,为执行和解扫清障碍.

(二)强化和解协议约束力,使执行和解纠纷解决功能落到实处

立法在构建执行和解制度的时候,其初衷在于,一方面期待执行和解制度能够在替代原法律文书最大实现申请执行人权益方面能迅速地解决纠纷.这其中有两个方面的基本考虑,首先将私法上的契约自由原则纳入到刚性的法律制度之中.签字后的和解协议应当对当事人双方具有约束力.其次,执行和解制度不应当具备独立的程序中止或者终结功能.因为执行案件六个月的执行期限间接地为执行法官预设了执行案件因为执行不能应当采取其他独立的中止或者终结程序.在和解协议的内部效力方面,和解协议在合乎法律规定的情况下,一经双方当事人签字,对双方当事人应该具备约束力,不应当随意反悔.

(三)区别情形,强化原法律文书权威性和最大限度保护申请执行人的权益.

申请执行人在不履行和解协议的情况下是否可以恢复原生效法律文书的执行,对此新民事诉讼法只是给予了笼统的字面文意上的肯定.对于该法律条文应当作何理解,理论界也是仁者见仁智者见智.有的观点认为,申请执行人不履行和解协议可以恢复原生效法律文书的执行.一方面,可以最大限度的保障申请执行人的权益.

另一方面,可以维护原生效法律文书的权威性,防止和解协议凌驾于法律文书之上.还有的观点认为,申请执行人不履行和解协议不可以恢复原法律文书执行.签订的和解协议应当约束申请执行人,这是执行和解协议设立初衷的基本要求.也是过错原则在执行和解制度中的体现.另外,执行实践告诉我们,大部分案件中,申请执行人都不会不遵守执行和解协议.一般情况下,不履行和解协议的是被执行人一方.综合两方的观点,在兼顾到执行和解制度设立的初衷的同时,同时最大限度的保障申请执行人的权益,我们应当区别不同情形作不同对待.签字的执行和解协议应当约束当事人双方,一般情况下当事人双方都不能违背,都必须按照和解协议履行.然而,当被执行人经济能力变好,为了最大限度的保障申请执行人的权益和维护法律文书的权威性,在这种情况下,申请执行人不履行和解协议也可以申请恢复原法律文书执行.（作者单位：江苏省金坛市人民法院执行局）