法律文化理

【摘 要 】法律文化理论是由梁治平提出的,在20世纪80年代和90年代初流行于中国法学界的一种法学理论,这一理论的具体内容散见于梁治平的《法辩：中国法的过去、现在和未来》以及《寻求自然秩序中的和谐》这两本书中.但这一理论随后便沉寂了,本文将通过对于这一理论的介绍来分析评价其可取之处以及其缺陷,从而揭示这一理论衰落的原因,以及对于我们今后研究问题所带来的借鉴和启示.

【关 键 词 】法律文化理论；传统法律文化；文化多样性

一、法律文化理论概述

(一)法律文化理论的界定

法律文化理论是由梁治平先生所提出的,中国法学界在20世纪80年代和90年代初流行的一种法学理论.正如学者所分析的那样,梁治平的观点分为两个阶段：第一阶段,其具体内容散见于梁治平的《法辩：中国法的过去、现在和未来》以及《寻求自然秩序中的和谐》；第二阶段的主要观点见于梁治平的《清代习惯法》一书.这两个阶段在对于中国传统法律文化的态度方面存在明显的不同,但是这两个阶段都是在对文化类型的分析比较这一共同的研究进路统领下的.

在这两个阶段之中,梁在第二阶段的研究没有第一阶段那么细致和深入,其整体内容没有第一阶段那么完整；同时,梁第二阶段的观点在某种程度上与第一阶段的研究相矛盾.综合以上两点,笔者认为：梁第一阶段的研究更能够成为一种独立的理论,即法律文化理论.所以笔者在介绍法律文化理论时,只介绍第一阶段的内容.

这一理论最为经典的表述来自于梁治平在为伯尔曼的《法律与宗教》的中文版作序时所提到的一句话：“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律”.因此,法律文化理论实质上来说是一种比较法律文化研究.

(二)研究法律文化理论的意义

在当时的中国法学界,正是“权利本位论”和“法条主义”盛行之时,法律文化理论的出现为当时乃至现当代的中国法学界提供了一种新的思路、角度和一种新的研究进路,对于整个中国法学研究的发展起到了相当重要的作用,同时也是当时百家争鸣的良好的学术气氛的体现.笔者之所以要对这样的一个理论进行阐释,其原因主要在于以下几个方面：

1.该理论中对中国传统文化进行了深刻的分析.

梁治平的法律文化理论最初发源于当时的一股“文化热”,人们对于“文化”这一观念十分的热衷.时至今日,对于文化的宣扬任然是国际上的一个重要话题,它不仅是一个民族民族个性的体现,更是一个国家文化软实力的体现,其意义不仅仅局限于法学研究,对于社会、国家都具有重要的作用.

2.以文化阐释法律的研究进路和方法有可取之处.

在法学界,专家学者们往往都是从法律条文和法学理论入手,而梁治平的法律文化理论则从文化入手,着眼于文化之间的差异,使我们看到了权利本体、客体、以及权利义务等法学理论中的传统概念之后所隐含的更加基础性的一些文化内涵.

3.该理论的提出,使得人们更加客观和理性的看待法律现代化的问题.

本文在后面将会进一步提到：虽然法律文化理论在将中西文化进行比较的时候,梁治平更加倾向于宣扬西方文化而批判中国传统文化,但是这至少使得众多专家学者对于中西方法律背后所蕴藏的文化有了一个初步的了解,这对于我国法学理论的进步和发展有着十分重大深远的意义.

二、法律文化理论的具体内容

(一)法律文化理论的思想基础

法律文化理论散见于梁治平的《法辩》与《寻求自然秩序中的和谐》两书中.这一理论的提出,一方面是基于当时的 “文化热”：20世纪80年代至90年代之间的两次关于文化的大讨论激发了梁治平对于文化进路的兴趣,进而促使他开始用一种“文化类型学”的方法进行研究；另一方面,梁治平著作中的这种将东西方法律文化进行比较的方法,近的可以溯及到比较法的研究,远的就要溯及到孟德斯鸠的《论法的精神》这一法学名著,同时,洛克的《政府论》、梅因的《古代法》均构成了法律文化理论的重要思想基础.

(二)法律文化理论的基本观点

法律文化理论主要是运用一种“文化”的角度,来审视中国的传统法律文化,同时与西方的法律文化进行对比并寻找其中的差异.也有学者称之为“以辨异为基础的文化类型决定论”,这样的一种理论的最为主要观点在于：“法律只能是特定社会的产物.中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质.”

1.中国的传统法律文化

对于中国传统法律文化的解读和批判是梁治平的法律文化理论的重要部分,在《法辩》和《寻求自然秩序的和谐》这两本著作中都有不同程度的体现,笔者将其主要的观点归纳如下：

第一,中国传统法律文化是一种公法文化.我国古代有着高度发达的刑法典以及刑法体系,同时还有完善的吏制,其作用类似于今天的行政法与组织法.这一现象,验证了中国自古以来的公法文化.同时,现如今,刑法典的成熟、政府机构的庞大和臃肿,以及行政权力的扩大,无疑都是中国古代公法文化的高度发达的延续.

第二,中国传统法律文化强调的是统治者所宣传的“礼”.“礼”是建立在自然血亲关系上的包罗万象的行为规则体系,即道德.这种道德和法律之间产生了一种模糊、暧昧的关系,那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”.法律的道德化会导致法律的虚无,而道德的法律化则会造成道德的普遍虚伪.因为道德是一个抽象的、因人而异的概念,而将法律德化,会导致统治者或者既得利益者运用道德这一概念来排除异己,滥杀无辜,进而使法律彻底为统治者所操纵而成为一种摆设；同时,将道德法律化,将会导致道德成为了一种形式,进而导致了道德的沦丧.

第三,中西法律文化导致了中西方不同的社会文化.中国的法律文化强化了“熟人社会”,在这种社会文化下是没有公平正义的土壤的,因为每个人都希望不平等、都想要寻找获得不平等的机会.而西方的法律文化推动了西方社会商品经济的发展,进而形成了以“陌生人社会”为主体的社会文化,这种文化有利于个人主义的发展和民众权利意识的提高,为法治提供了肥沃的土壤. 2、中国传统法律文化与我国法律现代化的矛盾和问题

中国的传统法律文化是根植于传统中国社会之中的,而我国现在进行的所谓的“法律现代化”,在很大层面上是对于西方法律制度的移植.而这种移植从颁布的大多数法律规范来看,只是对于西方法律制度的一种小修小补.这些来自于西方社会土壤的产物,移植到中国后,在很多方面都会产生水土不服.

西方的法律文化经历了从公法文化转变为私法文化的过程,而中国从古代一直流传下来的公法文化对于当今中国仍有不小的影响.按照梁治平的观点,当今中国法律现代化的主要任务在于,使中国的公法文化转变为私法文化.在这一过程中,会遇到很多的问题和矛盾,主要存在以下几个方面的问题：

第一,当今中国的传统法律文化从总体上看,仍然笼罩着义务本位的阴影：一般民众更多地关注的是刑法方面的问题,如杨佳案,许霆案以及案.再就是“无讼”这种现象依然存在.这是一种古代官本位、义务本位思想的具体表现.还有那种为了国家利益强制性的牺牲个人利益的情况,这些都是义务本位观念的表现,是与那种正义第一、自由、平等、个人本位的私法精神是相违背的.

第二,当今中国的法律文化,仍然受到传统儒家文化中那种的关于“义利之辩”的影响,并且在很多情况下阻碍了法律现代化的进程.许多事件的发生、许多人物的言论都被扣上了道德的帽子,受到了道德的评判,这样一来就会放大人性的虚伪,使人阳奉阴违,进而导致道德的全面沦丧,甚至会导致整个道德体系的崩溃.同时,这种思想还严重阻碍了中国一般民众权利意识的觉醒.

第三,中国传统的法律文化从西方列强打开中国大门的那一刻起就已经开始衰退,而其所赖以存在的儒家文化在当今中国也已经开始式微,当今很多人甚至出现了批判儒家甚至是反儒家的思想,而西方法律思想还未被一般民众所接受,在这种情况下出现了一系列思想的碰撞甚至混乱也不得不引起人们的广泛关注.

三、法律文化理论的缺陷

(一)梁治平本人研究对象的转换,造成了其观点的前后矛盾

梁在提出了这一理论之后,在随后的研究之中却并没有对于这一理论一以贯之.在提出法律文化理论的时候,其研究对象是通过对比阐释中国的“大传统”——即那些可以统而论之的一系列文化传统,这种传统具有跨时代和跨地域的特点；而在梁治平的《清代习惯法》中,我们看到的是对于清代“习惯法”这一学者所谓的“小传统”的研究,而“小传统”——正如其名称所指代的那样,是一种范围和内容较小的、具有地域性和时代性的产物.更为重要的是,这两种研究之间没有什么必然的联系.在《寻求自然秩序的和谐》中,虽然作者一再强调其研究的一致性,但我们从书中的内容可以知道,在该书中,梁治平的研究对象、研究角度以及对于“小传统”的结论性态度均发生了改变,并且这些改变甚至推翻了其在提出法律文化理论时的观点,在对于中国传统法律文化的态度上就是如此.这样的一种改变,削弱了法律文化理论本身的合理性,造成了其观点的前后矛盾.

(二)法律文化理论的思想基础不是十分完整,存在缺陷

法律文化理论是以孟德斯鸠的《论法的精神》、洛克的《政府论》、梅因的《古代法》等一系列古典的法学著作为依托的,但这种依托只是从最广泛的意义上说的,换句话说,法律文化理论中的比较法的思想和对于法律背后文化因素的考量,其精神源头来源于上述的这些经典的法学著作.法律文化理论是对于法律文化进行阐释、解释的一种理论,这一理论理应涉及到法哲学解释、文化的定义和解释等一系列的专门知识,但是在梁的这一理论中诸如伽达默尔的哲学解释学论著、吉尔兹的人类学“文化阐释”论著则完全阙如,虽然梁在此后对哲学解释学和“文化人类学”的阐释理论所做的一般性、介绍性的研究,都可以看作是其对于法律文化理论思想基础的补充.因此,缺乏这些理论作为支撑的法律文化理论,其合理性和说服性大大降低,使得这一理论更多地体现为作者的一种十分主观的“观点”.

(三)由于理论基础的不完善,理论中许多基础性的概念模糊不清

在梁治平提出的法律文化理论中,由于其理论基础存在缺陷,导致了许多重要的概念,如文化、法律文化等基础性的概念,并不是界定的十分清楚.这一特定表现在这些概念的表述上：梁治平在其文中均是笼统的、十分宽泛的说明了一下,许多都是带有十分强烈的感彩的一种表达和论述,并没有给出十分规范和理性的定义.由于梁治平是在《法辩》中提出这些概念的,而《法辩》是一部法学文集,而不是一部系统的法学著作,因此,其提出的概念多半不是十分规范的.这样的一种不规范,使得我们在具体分析法律文化理论时,会出现歧义和含混不清的情况,从而无法抓住作者的真正的意思,降低了这一理论的科学性和合理性.

(四)法律文化理论对于“中国文化类型”持否定和批评的态度

法律文化理论虽然着重于东西方法律文化的对比,但是这种对比是以西方的文化或者说是法律文化为标准的,并且作者以这种标准逐条对比中国的传统文化,并分析其缺点和不足.在最后得出结论：中国应该将传统的、已经不合时宜的公法文化摒弃,而应当逐步学习西方的私法文化.法律文化理论的初衷是好的,它希望从东西方文化对比的角度来探寻中国法学的发展之路,但它最后产生了一种完全“西化”的倾向,开始批评并且十分排斥中国的传统法律文化.这一点被有的学者称之为法律文化理论对于“中国文化类型”的否定.

这样的一种观点虽然是从文化多样性的角度出发的,但在最后的结论之中却忽视了文化的多样性,而去谋求一种文化的同一性.中国从清末时的西学东渐,到现如今的向西方学习,不论是学习西方的法律制度还是学习西方的法律精神,其根本是要让我们自己的土壤上开出我们自己栽种的果实,而不是一味的、简单的将我们自己的土刨掉,然后换上西方的土壤和植物.因此这样一种观点是具有局限性的.

四、法律文化理论的启示

(一)法学研究需要开阔的视野和严谨的态度

我们在进行法学研究的时候,要开阔自己的视野,不能仅仅局限于法学这一门学科本身,还应该对于其他的学科进行广泛的了解.在这一点上,法律文化理论为我们做出了榜样：这一理论虽然存在诸多的瑕疵,但是其多学科、广视野的研究方式是值得我们借鉴和学习的.同时,我们在进行学科之间的交叉研究时,还应该注意对于自己不甚熟悉的学科进行严谨细致的了解,这样在著述相关观点的时候才不至于导致不严谨和不规范的现象发生.

(二)重视法律背后的文化信息

法律文化理论向我们展示出了法律背后所隐藏的文化信息,这些文化信息,特别是中国传统法律文化的一些信息,对于我们今后的法律移植,以及随之而来的立法和司法具有重要的意义.正如苏力教授所言,这些文化信息将是我们进行法律活动的重要的“本土资源”.

(三)尊重文化多样性

从法律文化理论的缺陷中我们了解到,对于文化以及文化多样性的尊重是十分重要的.我们应当理性、客观的对待我们几千年来的传统文化和法律文化,这其中尽管有许多已经不合时宜,但更多的还是值得我们借鉴和学习的.一味的“西化”、“向西方看齐”对于我们这样一个有着几千年传统的古老国家来说是十分困难、艰辛和得不偿失的,无数的事实证明了这样一种态度是不正确的,也是没有必要的.