完善我国非出资法律制度之思路

摘 要 非出资亦称现物出资,它产生于自由经济体制时期,由于能够调动投资积极性、节省公司设立成本,顺应高效高利的市场需求,成为筹集公司资本的重要途径.我国主要通过《公司法》等法律对非出资瑕疵进行规制,但由于法律规定过于笼统,其在现实运作中仍存在很多问题.因此,应结合我国国情,借鉴其他国家先进的立法例,于明确出资主体,明晰出资客体,健全出资程序,加强出资监管,分配瑕疵责任等方面着手,建立较完整的非出资瑕疵法律规制体系.

关 键 词 非出资 制度瑕疵 法律构建

作者简介：刘茗,杭州电子科技大学人文学院2008级本科生,研究方向：经济法.

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-106-03

非出资是指公司设立或增资时股东以以外形式的财产认缴出资额或股份以满足章程所示公司注册资本数额的行为.作为投资人出资设立公司的重要形式,非出资于19世纪中叶开始被各国法律接受并在实践中广泛运用,我国公司法及其相关司法解释就规定,除非为法律所明确禁止之物（如劳务）,“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产可以作价出资.”

非出资制度在很大程度上弥补了出资的局限性,它减少了拥有公司所需物的投资人在进行出资后再购写公司所需物的环节,也给没有足够但拥有公司所需物的人以投资机会,具有节省设立成本,简化资本筹集程序,促进投资市场活跃等特点.但是与出资相比,非出资具有不确定性和隐蔽性,股东的非出资往往伴随着出资不到位、出资物估价不实、出资物权利瑕疵等问题,相关法律法规的不健全更加助长了这些问题.我国目前主要通过《公司法》、相关司法解释、《公司登记管理条例》以及《关于进一步规范企业验资工作的通知》等法律法规对非出资制度予以规定,但是这些规定却过于宽泛、分散,且漏洞较多.具体来说,存在这几个方面的缺陷：第一,出资主体规制不明确,不问出资人身份、不加任何限定而赋予任意人非出资主体资格,增加了非出资瑕疵案件的发生率,不利于公司资本信用的维持；第二,出资客体规制不明确,我国公司法只简略规定非出资客体的判断标准,但对于客体出现某些瑕疵时是否影响出资的实现并没有做具体规定,并且否定了以设担保之物出资的形式,给实务造成很大困扰；第三,出资行为规制模糊,关于出资公示制度和出资期限的规定太模糊,不利于对出资行为的规范；第四,出资责任规制欠考虑,公司法规定,瑕疵出资的股东应承担补差责任及违反出资承诺的违约责任,非瑕疵出资股东无论善意与否均应对出资不足部分与瑕疵出资人承担连带责任.连带责任不考虑股东是否已履行尽责督促检查的义务会打击股东出资的积极性,不利于投资市场的发展.针对我国相关法律规范的缺陷,对完善非出资制度提出以下思路.

一、限定非出资主体资格

经济人都有将自己财富最大化的倾向,经济人联合起来组建公司,意图通过公司这一模式增加自身财产数额.因此相比于后加入的股东,公司发起人对于公司能够良好有序经营的愿望更加强烈.后加入的股东一般都是在确认公司运行良好并有利可图时才会注入资产,其更多关注的是自己具有股东资格后能参加利润分配,甚至希望以较少的投资获得较多的利润分配,其投机心里更强一些.因此,后加入的股东在为非出资时出现瑕疵的可能性更高,对出资主体区别公司发起人和后加入的股东予以限定更加恰当.股份有限公司股东人数一般较多,尤其是募集设立的股份公司其股东组成更加复杂.在募集设立及增资时应仅赋予发起人非出资主体资格,以降低非出资瑕疵发生的概率,发挥法律的预防作用.

二、明晰特殊情形非出资客体规制

对于以他人之物出资的情形,如果出资人对于出资物有处分权,则可参照民法的写作技巧等规定解决,即使有争议也主要涉及物所有人和出资人,与公司制度关联不大.因此,无处分权的出资人以他人之物出资是非出资瑕疵法律规制的重点.依照民法规定,行为人未经权利人授权而为处分他人权利的行为属效力待定,但如果标的物所有人及时追认,则该处分行为有效.同时,民法为保护交易安全而设计善意第三人的保护制度,但是通过盗窃等方式取得物的无权处分,善意第三人不受保护.依出资行为性质来看,股东出资与民法上的契约行为类似,某些情形下可比照适用民法之规定.按此类比,则无权处分的非出资人的出资行为效力待定,有待标的物所有权人追认.如果追认,则出资行为有效；如果不追认,除非公司为善意,否则出资行为无效.但是,如果一味依民法规定解决公司出资问题必然会忽略公司的团体性、影响范围大等特点.对公司事宜进行制度设计时需围绕公司特性,以促进社会整体效用增长为首要出发点,不能为了保护个别人的利益而忽视公司整体利益的实现.

还有一种情形是以已抵押之物出资,分为以已登记的抵押物出资和以未登记的抵押物出资两种.以抵押权未登记的动产出资时,由于未登记的抵押权缺乏公信力动产抵押权人不得对善意第三人即公司主张实现抵押权；以抵押权未登记的不动产出资时,不动产抵押权因缺乏登记要件而自始不成立,自然不会发生抵押权实现的情形.因此以未登记的抵押物出资时,抵押权基本无实现可能,不会危及公司资本稳定.那么抵押权人利用抵押权的追及效力获取抵押物、危及公司资本稳定的情形仅在以已登记的抵押物出资情形下才会发生.但是,以已登记的抵押物出资时,由于登记具有公示性、体现公信力,抵押权人债权不能实现时便可利用抵押权的优先效力主张抵押物变现清偿债务,以实现债权.致使作为出资的已登记抵押物从出资时起随时可能因为抵押权人的主张而丧失出资标的物地位,公司资本不稳定.因此,对以抵押之物出资进行法律规制应主要从对抵押权已登记的抵押之物出资入手进行制度设计.以未登记的抵押物出资时,由于未登记的抵押权可视为抵押权人自愿放弃对抗第三人、优先顺位权利,可规定以未登记的抵押物出资时,抵押权人不得对善意公司主张抵押权优先实现.对于以已登记的抵押物出资时,则应该分情况对待.“意大利、法国等国家规定了代价清偿和涤除制度,明确抵押权人向公司主张实现抵押权时,公司可以应抵押权人的要求以货币代偿抵押权人主张之物或数额或者公司获得抵押物出资的所有权后先行支付、提存抵押物的市场金额而使抵押权消灭”. 由于抵押权实现的方式主要是抵押物变现清偿,这与公司直接以货币偿付抵押权人实质上是相同的,既保护抵押权人利益,也维护资本稳定,因此代价清偿和涤除制度具有合理性,应予借鉴,并补充规定事后,公司可向抵押之物出资人主张相应数额及同期利息.但是,该制度忽略了一个问题,即当抵押权人与公司对抵押物的价值估价不一致,二者不能达成代价清偿协议时该如何处理?此情况多发生于抵押物评价价值小于债务人的债务数额时.此时,则需平衡抵押权人利益与公司资本稳定性,可根据抵押物与公司运营的密切度进行区别对待.即当出资的抵押物是公司正常运营不可或缺之物,比如不动产出资已作为公司运营场所、动产出资作为公司经营必须设备等,此时双方可请求法院介入变卖,且写受人只能是该公司,以此使抵押权人获得较为合理的,而公司也不会损失该出资物,事后公司可向抵押物出资人追偿.当出资的抵押物与公司正常运营无紧密联系时,抵押权人可请求法院拍卖、变卖该抵押物.公司此时有选择权,可决议购写或不购写该物,当公司未购写该物时,可事后要求出资人补足出资物.当出资人无法补足出资时,由公司购写补足出资物,事后可向抵押物出资人追偿.当追偿不能实现时,公司可决议废除该出资人的股东资格,相应的出资额由其他股东补足并相应分配股份数额,以保障资本稳定性.

三、健全非出资程序规制

首先,应当充实出资公示制度.出资公示,即将公司股东出资情况通过一定形式予以公开,以便于股东及第三人查阅监督出资情况,防止出资瑕疵的产生.我国公司法将非出资人、出资方式、出资额规定为章程的绝对必要记载事项,对非出资瑕疵起到一定预防及监督作用.但是由于估价是一项需要专业技能的事项,一般人不具备对非出资物直接进行评估的技术和能力.因此股东及第三人仅能依此三项内容对出资情况有书面上的了解,并无力对是否足额出资作出判断.最终公示制度的监督制约作用不能发挥,它的设计初衷没有实现.

为预防和制约非出资瑕疵的产生,需对公示制度加以改进.欧共体理事会关于协调成员国公司股东和其他利害关系人的利益的第二号公司法指令中有关验资报告的规定值得借鉴：“载明构成对价的每一项财产、使用的评估办法、说明运用此办法的评估结果是否与股份数量和票面价值相符.” 我国公司法可进一步细化章程中的公示内容,包括非出资人姓名名称、出资标的、出资额、估价方法、估价标准,使非专业评估人员也可根据章程中公示内容对非出资情况作出判断,以增强社会监督作用,进一步预防和制约非出资瑕疵的产生.

其次,明确出资期限规定.非出资虽然本质上与出资同样承担着筹措资本的功能,却具有不稳定性和隐蔽性.因此,对于非出资期限的规定,应当考虑非出资的特性而予以特殊规定.大陆法系国家一般都对非出资缴纳期限及次数予以特别规定.“日本公司法34条规定股份公司非出资发起人必须不迟延地给付全部非出资财产；第208条规定募集股份的认购人应在确定的期日内全额缴纳现物出资财产”. “法国商事公司法规定以实物认购公司股份的,必须全部缴纳”. “德国有限责任公司法规定在向登记机关申请登记之前实物出资者应当交付其出资的全部财产”. 它们都给予非出资以特殊待遇,但是仍有不足.非出资标的物多种多样,不同标的物的出资瑕疵风险也不同.比如种类物被出资人私自转让或灭失后仍有以相同物出资的可能性,只要出资人继续出资,便不会出现瑕疵.而不可替代物、权利等标的相较于种类物瑕疵风险则高很多.我国并没有对非出资期限与出资的期限作出区分.因此,宜从非出资特性出发,作出如下规定：以种类物出资的,应在申请设立登记前一次足额缴纳；以不可替代物,知识产权、土地使用权等无形资产出资的,应在认购股份之日起三日内一次足额交付并履行相应手续.

四、细化非出资监管

(一)强调董事会的评估监管

董事会的评估监管分为公司设立前的评估监管和公司设立后的评估监管,公司设立前的评估监管存在于股份有限公司,公司设立后的评估监管包括股份有限公司和有限责任公司.公司设立登记前,董事会作为雏形公司的执行机关,相较于其他股东更有机会全面了解公司的出资情况.根据权利义务向对应之法理,董事会同时也负有保障公司顺利设立的义务.在非出资问题上,董事会应对是股东否实际缴付出资、非出资价值是否相当等进行评估监管.许多国家都规定了董事会对非出资进行评估监管的义务.日本公司法规定董事应当调查章程所示与财产实际价值是否向一致,是否“价额是相当的”. 美国标准公司法规定“董事会确认股票的对价是否充足”. 我国应借鉴公司设立登记前董事会评估监管之规定,尽量将非出资瑕疵问题于公司设立前解决,减少出资瑕疵对公司及市场造成的危害.然而,无论设立前监管如何严密,都不能完全避免瑕疵出资现象的发生.如果在公司设立后再建立一步监督机制,就更可以避免出资瑕疵造成的危害.然而公司设立后即成为一个独立的运营个体,公法很难介入,最快捷而有效的监管方式就是自我监管.执行机关的董事会熟悉公司运营情况的最易发现出资瑕疵问题,因此,公司成立后赋予董事会以监管义务,要求其以善良管理人的标准监管公司出资状况,发现非出资瑕疵情况时及时要求相关人员补正并承担相应责任,维护公司资本稳定.

(二)细化评估、验资机构监管

依我国公司法之规定,评估机构评估及验资机构验资为公司设立的必要环节.此立法本意在于减少非出资主体的投机机会,防范非出资瑕疵现象的产生.然而立法时,不能单方面考虑社会效果,还需考虑法律实施过程中所需耗费的资源、人力及其他成本.评估、验资标准较高、程序繁琐、内容庞杂,对物的价值进行评估、检验需要耗费大量人力物力.有时在非出资额较少的情形下,评估、验资所产生的社会收益远远低于进行此项监管环节所耗费的社会成本.法国商事公司法第40条规定由股东选任或法院指定的投资评估员对实物出资的价值进行评估.但实物出资比例或数额较少时无需评估. 我国可借鉴法国的做法,对于非出资分情况规定是否需要评估、验资,即当非出资所占比例超过一定数额（一般为超过5%）时,评估、验资程序即为出资人出资行为有效以及公司申请设立登记的必要前提；当非出资所占比例低于5%时无需验资,可以只由董事会监管评估即可,评估、验资不做硬性要求.

五、完善非出资瑕疵归责原则

我国法律规定,如果股东不按规定缴纳出资,那么该股东除应交付出资之外,还应对其他按约定缴纳出资的股东承担违约责任；如果出资不足,即非出资的实际价值显著低于章程中所示价值,该股东应补足差额,发起人或设立时的股东对差额承担连带补充责任.“即对于非出资瑕疵责任承担问题,我国法律已规定了违约责任和资本充实责任”. 责任的规定有利于督促股东全面履行义务,对非出资瑕疵有预防和警示作用,因此应当延续原有的出资责任体系.

但是在违约和资本充实责任框架下,针对所有非出资的相关主体我国法律规定了无过错责任归责原则,打击了已尽善良管理人义务的主体的积极性.在这方面,“德国股份法规定董事会以违背自身义务为限对外承担连带责任”. “美国规定董事承担责任的标准为非善意或未尽善良管理人义务”. 可见,德美两国均采过错责任原则尽量鼓励股东尽善良管理人义务.我国可以借鉴该国做法,并结合具体情况作出适当修改.首先,应规定发起人及其他股东的资本充实责任,并且二者归责原则予以区别对待.发起人不但是公司设立意图的实施人,而且是公司设立过程中多种事务的组织、决定和执行者,同时,他们也对公司设立过程中造成的损害、损失承担责任.相对于其他股东来说,发起人对公司设立事务享有更多权利,相对应的也应负有更多义务,承担更多责任.在资本充实方面,应规定发起人的资本充实责任归责原则为无过错责任,以激励发起人能够及时发现瑕疵并采取一切积极措施弥补瑕疵,保障资本完全到位.根据权利义务相一致原则,其他股东只需承担过错责任,因为他们相对于发起人来讲范围较窄,所以只要尽了善良监督、告知义务则可免除连带责任.其次,应借鉴外国立法规定董事会审查、监督非出资情况的义务.如果查实存在非出资瑕疵,而董事未尽善良管理人义务,则应承担连带责任.在此,由于成为公司董事后每个人负有的董事义务相同,在归责原则上不根据董事是否为出资人而区别对待,统一规定董事会资本充实责任的归责原则为过错责任原则.并且,为防止第三人主张前述主体承担过错责任时举证困难,可借鉴德国做法,举证责任倒置,要求董事会对自己已尽善良管理人义务负举证责任.

注释：

①周荃．对现物出资范围若干限制的理论检讨．辽宁行政学院学报．2007．

②刘俊海．欧盟公司法指令全译．北京：法律出版社．2000．20．

③⑥王保树．最新日本公司法．北京：法律出版社．2006．70,144,74．

④⑧卞耀武,李萍．法国公司法规范．北京：法律出版社．1999．37．3．

⑤赵旭东．境外公司法专题概览．北京：人民法院出版社．2005．437．

⑦ 沈四宝．最新美国标准公司法．北京：法律出版社．2006．103．

⑨赵旭东．企业与公司法纵论．北京：法律出版社．2003．259．

⑩杜景村,等．德国股份法．北京：中国政法大学出版社．2000．117．