商法强制性规范的法律规避

摘 要：商法强制性规范的法律规避具有规避主体专业性、职业性,规避方法高度复制性、传播性的特点,具体表现为“正向规范”和“反向规避”两种形式.正向规避是商主体主动逃避商法强制规范的适用从而获得不法利益,主要是通过当事人内部协议的形式来实现,这是商法强制性规范法律规避的常态形式.反向规避主要存在于混合商行为中,商主体主动要求适用商法强制性规范,认定私法行为无效,从而获得不法利益,这是一种更为隐蔽的法律规避形式.

关 键 词：商法强制性规范；法律规避；反向规避

中图分类号：Ｄ９２３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０８－０１１０－０５

收稿日期：２０１１－６－２３

作者简介：张强（１９８１―）,男,山东济南人,复旦大学法学院民商法专业博士研究生,研究方向为比较商法.

基金项目：本文受复旦大学法学院２０１１年度专项科研经费资助.

一、商法强制性规范法律规避的基本特点

法律规避最早是国际私法中的概念,法律规避又称“诈欺规避”,或称“欺诈设立连接点”.它是指当事人为利用某一冲突规则,故意制造出一种连结因素,以避开本应适用的准据法,并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为.［１］（ｐ２２８）后来,这种行为在国内法,尤其是私法领域成为一个独立的问题.法律规避行为,又称避法行为或脱法行为,是指以迂回手段规避法律强行规定之行为.也即当事人利用意思自治原则,依仗契约自由（内容形成自由）为核心权利,采取避开法律禁止性或强制性规定,旨在达到法律所禁止之效果,而从使自己获得最大利益的行为.［２］商事活动的基本特点决定了商法强制性规范法律规避行为具有如下基本特点.

首先,商法强制规范的法律规避主体具有专业性、职业性的特点.商主体是专门从事商事活动的主体,商人本身就具有专业性和职业性的特点,这就使得他们规避商事法律规范的行为也具有专业性和职业性的特点.而且商事关系中职业阶层的形成和力量的壮大往往对法律规避形成推波助澜之势.职业经理人阶层常年主持企业的生产、经营及管理工作,实施各类经营计划和投资方案,深谙经营管理和资本运作的捷径所在；会计师阶层精通会计账簿、财务会计报告,往往能在资金流动方面熟练操作；法律职业者阶层更是精通商事法律规范,懂得如何巧妙的规避其中的强制性规范,客观上推动了商事活动中法律规避的泛滥.

其次,商法强制性规范的规避方法具有高度的复制性和传播性的特点.复制性的特点是由商事活动的反复性和惯常性引起的.制造法律规避方法,也是需要一定的成本的,其中凝结了职业阶层的精心计算和巧妙设计,如果它只是“一次性的工具”,无疑投入过大而产出太小,而商事活动的反复性和惯常性的特点,正好可以让法律规避方法反复多次使用,为商事关系的主体带来巨大的经济利益.例如,一种抽逃公司注册资本金的方法在设立某公司时被实施,投资人作为职业商人,还会经常有投资兴业的项目,他完全可以将这种抽逃注册资本的方法运用到设立其他公司的时候.这种复制性的特点在单一的、偶然的、差异化比较大的民事关系中则不容易存在.

此外,商法强制性规范的规避方法还具有传播性的特点.商法强制性规范的本质是一种商业经营中的“义务”或者“负担”,在强制性规范普遍适用的环境中,能形成一个平等的商业竞争环境,所有商主体无疑在一条起跑线上,而一旦有部分商人开始规避强制性法律规范,无疑在市场竞争中取得了先机,商法强制性规范反倒成了部分人的“庇护伞”.因此,规避商法强制性规范的行为特别具有吸引力,很容易在同类的商事活动中传播开来.而且,规避商法强制性规范和违反商法强制性规范有一个很大的不同之处：要想通过违反商法强制性规范获益,商主体基本上是要通过行政腐败或者司法腐败的途径去实现,这种行为最终是要与刑法上的犯罪行为配合使用的,具有极大的危险性,同时,能通过这样的途径破坏商法强制性规范的商主体,也绝非是一般的商主体可以做到的,要么是具有极大的经济优势,要么是具有特殊的社会背景,因此运用违反商法强制性规范的行为获利并不具有普遍适用性,最多也就是少数人破坏法律规范的实效而已.但规避商法强制性规范的行为就不一样了,这种行为往往具有隐蔽性,从法律规范的字面上和交易行为的表面上看很难发现问题,只要方法得当,可以为多数人所利用,不受经济实力或社会背景的限制.商法强制性规范的法律规避从来都不是个性化的涉及,而是使用相同或相近的规避方法,所以商法强制性规范的法律规避面临一个难题,就是规避者相互学习,相互传染的问题,似乎没有哪一个法律关系的主体会像商事关系的主体这样,对于“法律规避”如此具有创新精神和学习精神,这就使得“反规避”变得难上加难.

二、商法强制性规范的正向规避

商法强制性规范的法律规避可以分为“正向规避”和“反向规避”两种样态.所谓正向规避,是当事人规避商法强制性规范的适用,从而逃避法律规范中所规定的法定义务.这是商法强制性规范法律规避的主要表现形式和常态.

法律规避问题实质上是在法律适用过程中,当事人经过理性的利害分析,利用私法中的“意思自治”原则对强制性规范的迂回和避开.在意思表示理论中,将意思表示的成立过程分为四个阶段：其一,先有某种动机；其二,基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思,即效果意思；其三,有将该效果意思向外部公开的意思,即表示意思；其四,为向外部发表该效果意思的行为,即表示行为.［３］（ｐ１６９）在发生法律规避时,实际上是前两个阶段和后两个阶段发生了割裂：行为动机和效果意思具有一致性,有着共同的内容,而正是效果意思有悖于商法强制性规范的规定,到了表示意思和表示行为的时候发生了变化,当事人为了规避法律规范而采取了不同的表示意思和表示行为,而且是符合商法强制性规范要求的.这种割裂,就形成了商法强制性规范正向规避的一种最主要的方式――“内部协议”.

整个“内部协议”形成的过程,会经历以下几个利益发展阶段：（一）规避商法强制性规范的目的是追求一种经济上的不法利益,这是商主体经营过程中所考虑到的“收益”问题；（二）规避商法强制性规范未必能够成功,如果规避行为失败,会遭受否定性的法律后果,这无疑是经营过程中的“成本”问题；（三）如果仅凭借商主体一方就可以实施规避行为,则只存在以上的“成本――收益”问题.如果“内部协议”牵涉到其他主体,当事人就不得不考虑另外一个因素――纠纷问题,若法律规避行为顺畅进行,则只存在以上“成本――收益”问题；若出现了纠纷,要么会因为“内部协议”而受到其他主体的胁迫而增加规避“成本”,要么会导致规避彻底失败而遭受否定性法律后果；（四）以上只是静态地考虑一个独立的规避行为,商事交易的连贯性使得商主体以上的法律规避行为很快就会与不特定的第三人发生交易关系,这就突破了独立的规避行为,而与其他的合法的商事交易行为发生广泛的联系,影响到其他当事人的利益.

我们以有限责任公司隐名股东资格确认这个实践中比较常见的问题为例,展示法律规避行为所涉及到的以上四个问题.有限责任公司的隐名持股协议分为两大类情形：第一类情形,实际投资人并非要规避法律、行政法规的强制性规范,仅仅是出于个人的某种意愿而选择隐名投资的方式,这类情况并不是法律规避问题,我们在此不予讨论；第二类情形,实际投资人为了规避法律、行政法规的强制性规范,而通过委托持股协议的方式由显名股东投资.这类情况的出现,有的是要突破商法强制性规范对投资主体的限制,有的则是想骗取国家相关的优惠政策.例如,我国《公务员法》第５３条规定公务员必须遵守纪律,不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务.这就属于主体限制性的问题.再如,利用残疾人、下岗职工、高校毕业生等特殊群体自主创业可享有减免税费的优惠政策.这就属于骗取国家优惠政策的规避行为.面对规避商法强制性规范的隐名股东案件,要逐层分析行为的效力.

首先,隐名股东和显名股东之间的内部持股协议的效力问题.商法强制性规范可区分为公法属性的商法强制性规范和私法属性的商法强制性规范,违反前者只追究行政责任、刑事责任等公法上的责任,而肯定私法上的效果,违反后者才主张私法行为归于无效.对于隐名股东规避商法强制性规范的情形,基本上都属于公法属性的商法强制性规范,例如禁止公务员从事营利性活动的立法目的,一方面是立足于保障公务员制度的角度,要防止公务人员将手中的公权力作为谋取个人利益的工具,破坏公务员形象和公务员队伍的纪律性和廉洁性；另一方面是立足于市场经济秩序的角度,要防止公务人员直接利用自身既有权力或者间接利用他人手中的公权力为企业谋取不正当利益,破坏市场竞争的平等性和公正性.无论从哪方面看,这一禁止性规定都是为了维护国家利益或社会公共利益,当属公法属性的商法强制性规范.对于规避强制性规范骗取商业上的优惠政策的行为,直接指向规避国家税费和行政审批制度,当然也属于公法属性的商法强制性规范.那么,违反公法属性的商法强制性规范的法律后果,应当只追求他们的行政责任和刑事责任,不必认定内部委托持股协议无效.但是,对于规避强制性规范的行为,无论是公法属性的还是私法属性的,都应当认定在私法上无效.从制定法的角度来看比较简单,我们可以直接援引《合同法》第５２条的规定：以合法形式掩盖非法目的的,合同无效.商法中的避法行为具有更强的复制性和传染性,如果不对避法行为采取更为有效的反规避,这些避法手段很有可能在商事领域广泛的传播来开,其对强制性规范权威的威胁比违法行为更大.

按照《合同法》第５８条的规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价赔偿.由于合同无效所发生的恢复原状的效力,所以有人主张,隐名投资人的出资仍应返还给其本人,但法院也可经公司其他股东请求,通过拍卖或者其他股东认购等方式确定替代该隐名出资人的新公司股东.拍卖或认购款归隐名合伙人,但不得超过其原始出资额,否则有纵容行为人通过非法行为不当得利之嫌,超出原始出资额的部分应当收归国家所有.［４］在目前的司法实践中,法官们也是这样处理的：如协议存在违反法律法规的禁止性规定的情形,应认定该类合同无效,且如果上述合同为无效合同,则隐名投资人主张显明的基础和依据已不存在,对于其股东资格的确认更无从谈起,二者之间的法律关系仅应为一般债权债务关系.［５］但笔者认为,对于商法强制性规范的避法行为,在私法效果上应当贯彻商法的严格责任原则,具有一定的惩罚性,不应是私法无效后的恢复原状,而要强制避法行为者转让其股份,并将认购款收归国有.因为商事责任与民事责任有很大不同：民事救济的主要目的在于回复当事人正常利益状态,而商事救济则在此基础上强化对商事秩序的维护.基于商事违法者可能在更大的范围内,给更多的或不特定的主体造成商事秩序的损害,且无法通过一般的个别补偿办法来弥补,因此,就必须在要求商事违法者尽量补偿私人成本的同时,对其予以惩戒和处罚,使其承担“惩罚性责任”.［６］

从必要性的角度来看,应回到“内部协议”形成过程中涉及的“利益流动”的四个阶段.规避强制性规范的行为人,首先要衡量第（一）阶段规避行为带来的不法利益和第（二）阶段避法行为暴露后的否定性后果带来的损失,这两部分是比较确定、易于被当事人预测、计算的因素,而且避法行为的不法利益是必然的,而行为暴露后的否定性后果则是或然的,不一定发生的.在这一情况下,第（三）阶段“内部协议”所带来的法律纠纷问题就成为一个重要的不确定因素,避法行为人无法确定其是否发生,它是典型的风险因素.所以,避法行为的当事人行动时,考虑最多的就是法律纠纷问题,他们最为担心的就是“搬起石头砸到自己的脚”.如果保护“内部协议”在一般意义上的债权债务关系,实际上是倾向于保护隐名股东的,就算是发生了股权法律纠纷,他们也可以通过转让股权的方式收回出资,这就使得隐名股东不再担心因为“内部协议”产生的法律纠纷,而挂名股东则情况就惨淡的多,只能甘当隐名股东的傀儡,“内部协议”关系比较稳定.如果不保护“内部协议”在一般意义上的债权债务关系,而是采用具有惩罚性的收归国有,则隐名股东就不敢轻率采取避法行为了,因为挂名股东手里也掌握了一定“资本”,足以威胁到隐名股东可能收不回投资.这种情况下,“内部协议”的关系就变得很不稳定起来,隐名股东担心挂名股东不受控制而损失投资,挂名股东会在很大程度上可以威胁、震慑到隐名股东.“内部协议”关系越不稳定,就越有可能将避法行为暴露出来,当事人也就越不倾向于选择避法行为.

从合理性的角度来看,如果将“内部协议”单纯按照无效合同恢复原状处理,返还避法行为者的最初出资,则避法者在私法效果上没有什么损失,还可能因为往年的利润分配而获得收益,甚至收益颇丰,而在公法责任上,例如《公务员法》规定的警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等违纪处分根本无法惩罚到避法行为的不法利益.这样,隐名投资行为即便是“东窗事发”,在私法效果上也是成功的投资,不惩罚其行为就相当于保护了其利益.因此,对于作为避法手段的“内部协议”不能当作是一般的合同关系去处理,无效制度的力度还不能遏制住避法行为的发生,应当采取更为严格的、更具有惩罚性的措施.

其次,由委托持股协议发展而来的公司的设立行为是否有效.有法官认为：尽管在外观上并不违法,但其实质往往是违反法律强制性规定的,从合同法角度来说,属于第５２条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同,应当认定无效.出资合同一旦认定无效,则公司设立行为无效,发生法人人格消灭的法律后果.规避法律的隐名股东及明知违法事实的其他股东当然丧失股东资格.［７］因此,这种因为出资合同无效而导致公司设立行为无效的做法是不妥当的.内部持股协议作为出资合同的一部分与公司设立行为之间是“原因行为”和“结果行为”的关系,这类似与物权行为与债权行为、票据基础行为与票据行为、委托行为与写作技巧行为之间的关系,这就存在一个“有因性”和“无因性”的选择问题.如果主张公司设立无效,法人人格消灭就是一种“有因性”的处理方式,因为原因行为的瑕疵而导致结果行为无效是具有“洁癖倾向”的法律选择,更适合孤立的法律行为和静态的法律关系.而商事交易恰恰相反,商行为具有连贯性、延续性的特点,法律关系更是动态的,而且还是迅捷的动态过程,否定公司设立的效力,无疑会造成市场秩序的不稳定和交易关系的动荡.

最后,公司设立之后所发生的与不特定第三人的交易关系是否有效.这类关系可以分为两种情形：一是股东与不特定第三人之间的关系,例如显名股东擅自将自己持有的股权转让给第三人等；二是公司与不特定第三人之间的关系,例如公司在经营过程中与其他主体发生的债权债务关系等.对于公司与不特定第三人之间的关系比较好处理,本文在第二个问题中已经坚持公司的设立行为与出资行为相分离的无因性原则,这就保证了公司是合法存续的法人,其与不特定第三人之间的债权债务关系只要是合法有效的,就会受到法律保护.其原因有两点：第一,商事交易的连贯性和迅捷性使得我们要把交易安全置于重要地位和考虑问题的出发点,因此交易第三人的利益要受到优先的保护；第二,隐名股东和显名股东的持股协议是不对外的“内部协议”,在贯彻公示原则的商法领域,内部协议都不具有影响交易第三人利益的法律效力,更何况这个内部协议还是一个避法行为,更不应该对善意第三人发生效力.

三、商法强制性规范的反向规避

常态的法律规避,都是当事人通过“内部协议”的方法呈现出一种合法状态,使得商法强制性规范得不到适用,当事人就可以因规避强制性规范而受益.除了常态之外,还存在一种比较特殊的商法强制性规范法律规避的存在样态：当事人首先实施违反商法强制性规范的行为,然后通过援引商法强制性规范的规定来否定私法效果,从而获得利益.这种避法行为多存在于一方为商主体、一方为民事主体的混合商行为中,而且多由商主体实施.对于这种通过援引商法强制性规范而获益的法律规避问题,笔者称其为商法强制性规范的“反向规避”.

对于预售商品房合同,《城市房地产开发经营管理条例》第２３条规定,房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件：已预售登记,取得商品房预售许可证明.对于违反强制性规范的法律责任,第３９条规定,违反本条例规定,擅自预售商品房的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处收取的预付款１％以下的罚款.《城市房地产开发经营管理条例》中的法律责任主要是行政责任.对于商品房写卖中的私法问题,《最高人民法院关于审理商品房写卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第２条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与写受人订立的商品房预售许可合同,应当认定无效,但在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效.第９条规定,出卖人订立商品房写卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,写受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿损失：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚商品房预售许可证明.

房地产开发企业违反预售商品房应当取得商品房预售许可证明的,要承担行政责任和民事责任：行政责任没收违法所得并处预付款１％以下的罚款,民事责任是认定合同无效,返还预付购房款及利息,并支付不超过已付购房款一倍的损失赔偿.以上法律规范看似完备,但结合我国房地产发展的现状可知其中尚存在许多问题.近年来,我国房价上涨速度极快,短期内房价上涨数倍的情况在我国很多城市都是很常见的现象,这时,房地产开发企业就开始从反向理解上述的法律规范：在房地产项目开发之处,开发商急需项目建设资金,就在未取得商品房预售许可证明的情况下,预售商品房获得建设资金,待交房期限将至,又以未取得商品房预售许可证明为由,主张预售合同无效.此时,由于该楼盘上涨数倍,即便是扣除行政处罚和返还已付购房款、利息及已付房款的一倍赔偿外,房地产开发企业按现价销售,还是有利可图的.建设期间,房价上涨速度越快,房地产开发商越有可能嗣后主张预售合同无效,而再次通过现房市场出售.这就形成了商法强制性规范的反向规避问题,即通过主张适用商法强制性规范而获得利益.之所以会出现商主体利用商法强制性规范的反向规避,核心问题是最高人民法院的司法解释否认了合同的私法效力.因为预售合同无效,购房者就无法主张继续履行,虽然说能够返还已付房款、获得利息以及一倍的损失赔偿,但从现实意义来讲,还是开发商受益、购房者受损.

这类反向避法行为基本上都出现在一方为商主体,一方为民事主体的混合商行为中,而且都是发生在公法属性的商法强制性规范影响到私法效力的情况下.从本质上讲,这种反向规避的成因有二：一是公法属性的商法强制性规范影响到私法行为的效果；二是混合商行为中,商主体一方利用优势地位,尤其是信息的不对称实施法律规避.

首先,按照强制性规范的立法目的和保护的利益属性来区分公法属性的商法强制性规范和私法属性的商法强制性规范,并区分不同的法律责任.上例中提到的商品房预售需要取得预售许可证明的规定,实际上是国家对房地产这一特殊市场的监管要求,旨在加强对城市泛地产的管理和房地产市场秩序的维护.预售许可证明的有无,与开发商和购房者之间的预售合同并没有实际的利害关系,预售合同完全符合私法对于合同成立及有效的法律要求,不应受到预售许可证明的影响.未取得预售许可证明而销售的行为,是开发商违反了它对国家监管当局的义务,只应承当行政责任这一公法责任.因此,只要贯彻区分不同属性的强制性规范的不同法律责任,就可以在根本上防止商法强制性规范的反向规避问题.

其次,除了不区分不同属性的强制性规范的法律责任外,这类反向规避的另一个重要原因是在混合商行为中,交易双方的交易能力是不对等的,致使具有优势地位的商主体易于利用信息优势,进行商法强制性规范的反向规避.房地产开发企业作为专门从事房地产开发的商事主体,是房地产市场的主要参与者,更是国家对房地产市场监管的对象,对于这一领域的商法强制性规范是最为了解的,甚至可以说是这类法律规范的专家.而购房者作为消费者则弱势的多.他们对于产品工艺技术、内在品质等针对现实产品的信息匮乏已经是一个事实,这些方面的信息不对称是现实性的,无法改变的.而我国立法中众多的用公法属性的商法强制性规范来否认私法效果的做法,更是让信息缺乏的消费者雪上加霜,使消费者还要承担因为法律信息缺乏而可能遭受的法律风险.这类规范在一定程度上可以说是为消费者留下的“规范陷阱”,在混合商行为中,作为消费者一方或许可能了解到一些基础性的交易规范,但是绝不应该苛求消费者一方如同专业人士那样,了解有关交易的具有监管功能的公法属性的商法强制性规范,由其是这一法律规范还可以成为认定合同无效的法律依据就更不合理了.

综上,商法强制性规范的反向规避行为,是商人一方凭借其对法律规范的认知优势,利用公法属性的商法强制性规范导致私法无效的不当规定而谋取利益的行为.杜绝这种反向规避的措施就是要区分不同性质强制性规范的法律后果,对公法属性的商法强制性规范单纯课以行政处罚,而不必认定私法行为无效.

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（责任编辑：王秀艳）