总法律顾问制度在公司法人治理结构中的作用

【摘 要】国有企业完成公司制改造,建立了完整的公司法人治理结构.面临新形势和新挑战,总法律顾问制度应怎样结合公司的实际在公司法人治理结构中发挥其应有的职责和作用,以保证公司正常有效的运营.

【关 键 词 】总法律顾问制度；法人治理结构；作用

随着社会主义市场经济的建立和不断深入,为适应市场竞争环境,国有军工企业将逐步完成公司制改造,企业组织形式向有限责任公司或股份有限公司转变,最终建立以“产权清晰、政企分开、权责明确、管理科学”为目标现代企业制度.而公司法人治理结构作为现代企业制度中最重要的组织架构,是明确划分股东会（包括股东）,董事会（包括董事）、监事会（包括监事）和经理层之间权力、责任和利益以及明确相互制衡关系的一整套制度安排.通过这样一种制度安排,企业形成清楚的利益机制和决策机制,确保企业生产经营活动的有序、有效进行.良好、规范的公司法人治理机制不仅有助于提高公司的管理水平,更是公司降低成本、增强盈利水平的重要手段.

一、总法律顾问制度与个性化公司章程

一个公司在设立之初面临着大量的法律工作,其中核心事项是通过公司章程确定公司的治理结构.公司章程,是指根据《公司法》规定由全体股东或发起人共同制定的规范公司的组织与行为,规范公司有关各方权利义务关系的基本规则的法律文件.公司章程是公司的宪法,规定了公司的权利架构与基本制度；公司章程是公司存在和活动的基本依据,是公司行为的根本准则.由此可见,公司章程作为公司的自治规则,实现公司自治的主要手段,将在公司自治中发挥无可替代的重要作用.因此,在公司设立及运行的过程中,起草或修改公司章程是就是一项十分重要的工作.

新《公司法》颁布实施后,其中一个特点就是大量增加了对有限责任公司公司章程的授权性条款的规定,当《公司法》没有明确规定时,允许公司在章程中予以规定.如《公司法》第四十三条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但是,公司章程另有规定的除外.”第四十九条第一款：“董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定.”第五十条第二款“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”等等,这就为制定个性章程留下了巨大的空间.但在实践操作中,很多公司对公司章程的重要性认识不足,认为公司章程只是在公司设立阶段工商登记时一个必备材料,更有甚者,会认为公司章程是可有可无的摆设.因此,许多公司章程都似曾相识,千篇一律的现象比较严重,能够做到结合公司实际情况制定个性化章程的并不多见.等到了公司实际运行过程中,才发现很多情况的决策和执行《公司法》没有明确的规定,公司章程也没有规定,这样就造成了权力机构、执行机构、监督机构职权不清,决策程序没有相关依据,增加了决策风险,降低了公司决策和执行的效率.

二、总法律顾问制度与董事会

在法人治理结构中,董事会是核心.董事会是代表公司并行使经营决策权的常设机关,对内管理公司事务,对外则是以公司名义进行各种活动.董事会决定公司的管理层,决定高层管理的水平和结构,监督公司的内部控制和财务管理系统,决定公司的主要战略和决策.可以说,董事会的治理水平能够体现出整个公司法人治理结构的水平.如果公司的董事会治理出现问题,那么轻则影响公司的经营效益,重则会毁灭一个公司.因此,健全董事会制度,优化董事会的决策程序,保持董事会的独立性,建立起一种责权利相互制衡的机制是非常重要的.

那么,在这个环节上,总法律顾问及法律事务机构怎样发挥其特有的职能和作用呢?我们认为有以下几个方面：

(一)总法律顾问进入董事会

公司重大经营决策是指“公司针对经营活动中的重大问题,经过调查研究、分析论证,审时度势,按照规定的权限和程序,制定明确的目标,研究提出若干可选择的方案并确定最佳方案的判断决定过程”.公司重大经营决策是一个公司经营管理的核心和关键,关系到公司在市场竞争中的地位和发展,决定公司的兴衰成败.总法律顾问参与公司重大经营决策,是《国有企业法律顾问管理办法》、《关于在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设的通知》中确定总法律顾问的重要工作职责之一.其作用在于为决策提供法律支持及化解法律风险,确保决策有可靠的法律依据,不致出现违法行为,避免决策的法律风险,保障法律赋予企业的权利得到充分的体现,使企业在经济活动中的合法权益最大化.

世界范围内,出现过很多公司因经营决策出现问题导致公司破产的事例.2000年前后,美国资本市场出现了一系列财务丑闻,安然、环球电讯、世界通信、施乐等一批企业纷纷承认存在财务舞弊,在全球资本市场上引起轩然大波,一批大的上市公司遭投资者抛弃,宣布破产.这些企业的查重行为不仅欺骗了投资者,同时,也损害了资本市场的秩序,给全球经济造成了重大的影响.而这一系列公司丑闻及公司倒闭事件被认为是总法律顾问职责开始变化的一个主要转折点.正是在这样的背景下,总法律顾问作为董事会主要成员或者出席董事会会议的做法开始受到推崇.这一转变与总法律顾问的职责之一“参与企业的重大经营决策,保证决策的合法性,并对相关法律风险提出防范意见”不谋而合.

(二)保障董事会决策程序的合法

从法律的角度上来讲,程序的违法必然导致结果的无效.虽然在公司中程序的违法不会必然产生决策的无效,但会给公司的决策和经营带来很大的风险.在公司法人治理结构中,重大事项的决定权由董事会掌握,所以,怎样保障董事会召集、决策程序的规范,成为一项非常重要的基础工作.首先,我们要组织制定董事会的工作程序和议事规则.对有限责任公司董事会的召集、决策程序《公司法》赋予了公司自主的权利,可以在章程中加以确定,也可以另行规定.其次,有了程序和规则,就要严格按照规定执行,应注意审查下列事项：董事会的召集、召开程序是否符合《公司法》及《公司章程》的相关规定；出席董事会会议人员资格是否合法有效；董事会的表决程序是否合法有效,以保证董事会召开、决策程序符合《程序性规定.第三,当制定好的工作程序或议事规则已不能符合现实情况,需要及时的进行调整,使之趋于完善. 三、总法律顾问制度与监事会

总法律顾问及法律事务机构与公司的监事会从职责上来看似乎相差很远.监事会的主要职责是对董事、经理的经营管理行为及公司财务进行监督,且一般为事后监督,而总法律顾问及法律事务机构的主要职责是对公司经营行为进行事前、事中法律防范和事后的法律补救.虽然如此,我们应该看到,这两者之间是有交叉的.

(一)明确监事会的具体监督职权

《公司法》第五十四条前六项列举了监事会的六项具体职权,第七项为赋予公司章程设定监事会职权的兜底条款.总法律顾问及法律事务机构可以协助监事会结合公司治理结构实际,明确监事会在公司运营过程中需要行使的其他监督职权,如,监事参加董事长或总经理召集的工作会议进行旁听的制度；重大事项定期向监事会报告等.这样不仅强化了监事会的监督职能,更重要的是为监事会制衡公司董事会的权力起到了“法源”的作用.黎阳公司的《监事会工作程序》就是在总法律顾问的主持下制定出来的,内容和程序都很到位.

(二)理事监督职能

提倡监事会在其成员中必须至少选任一名执行监事,由其履行日常监督职能.而对这名执行监事在知识结构上的要求则必须是精通业务、懂财务、法律知识的人员.所以,作为一种工作模式的探索,总法律顾问在未担任公司董事的前提下,是否可以担任监事呢?我们认为,这并不违反“监事只能由公司股东和职工担任”这一规定.同时,总法律顾问担任监事有一个很大的优势,那就是,监事会也涉及大量的法律事务,所以作为总法律顾问,进入监事会担任监事能够更有效的的行使监督权,防止董事会独断专行、保护股东投资权益和债权人的权益.

四、总法律顾问制度与经理

经理是由董事会聘任的、负责组织公司日常经营管理活动的公司常设业务执行机关.根据《公司法》的规定,经理的职权主要包括四个方面：第一,组织经营权.经理是公司日常业务的执行机构,要负责公司的日常生产经营管理工作.同时,经理作为董事会的执行机构,还要负责执行董事会制定的公司年度经营计划、投资方案以及董事会的其他决议.第二,公司内部规章的拟订、制定权,包括公司内部机构设置方案、公司基本管理制度的拟订权和公司的其他具体规章的制定权.第三,人事任免权.经理可以向董事会提出公司副经理、财务负责人的人选,由董事会决定聘任或者解聘；同时,经理可以直接聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的其他负责管理人员.此外,经理作为董事会的执行机构,还可以列席董事会会议.第四,董事会授予的其他职权.

虽然,总法律顾问的职责与经理的职责有很大的不同,但总法律顾问领导下的法律事务机构的职责与经理的职责却是息息相关的.法律事务机构在这一环节中主要的职责就是协助公司经理贯彻执行董事会决议,进行日常经营管理.我们可以分为两个方面来进行：一为事先防范.主要是法律风险防范制度的建立.我们保障公司日常经营有关的合同管理、知识产权管理、商业秘密保护、劳动保障等方面制度建立和完善.二为事后补救.主要是解决公司所面临的各种法律问题、纠纷,通过代表协商、写作技巧诉讼、仲裁等纠纷解决机制维护公司利益,减少公司损失.通过法律事务机构日常的工作,就可以很好的辅助履行其职责,把法律风险控制到最小值.

当总法律顾问制度面临公司法人治理结构时,必须努力跟进,适应发展的需要,最大限度地发挥法律赋予我们的职能和作用,力争使该项制度焕发出勃勃生机,为公司的发展与兴旺做出新的贡献.