民事审判监督置换为民事诉讼法律监督司法规律的法制归位(下)

（二）民事诉讼法律监督的实务要点

民事诉讼法律监督的论证是以“国家干预必要性”理论为基础的特色性衍生.民事诉讼法律监督由于与当事人处分原则的不兼容性,自然也被禁止一般性介入民事诉讼.然而,检察机关介入民事诉讼的前提是伴随着审判机关裁判权而孕育而生的,即运用公权力解决私权利纠纷的同质性所决定的；所不同的则是,检察机关具有防止、遏制公权力滥用的功能；体现的是一种国家干预,即协调公益与私益之间的平衡,杜绝当事人私权和审判公权的滥用造成国家利益、公共利益、第三人合法利益的侵害.修正后的民事诉讼法将错误的判决、裁定以及违法的调解书整体列入民事诉讼法律监督序列,完善了制度性困境问题即抗诉纠错程序；虽然民事抗诉只是程序启动权,不能替代审判权对案件作出实体裁判,但作为法律监督机关,对具有既判力的、强制力的生效裁判和诉讼调解的抗诉应当做到准确无误；这是法律监督职责上的起码要求和职权义务.据此,根据《民事诉讼法》第200条的规定,对民事诉讼案件错误的判决、裁定的抗诉条件具有法定性,不得肆意的扩张或缩小,否则即是违法,同时,也会失去法律监督的严肃性.笔者对法院错误的判决、裁定的抗诉条件逐条进行解析：

1.有新的证据,足以推翻原判决、裁定的.是指原判决、裁定依据的证据与当事人申请再审提出的新证据相左,导致了对案件事实认定上的颠覆；该新证据是原判决、裁定未曾出现的、当事人未知晓的、而非当事人向法庭提出调取,法庭以职权未调取的证据,概言之,原审过程中不存在再审新证据的任何迹象；且,再审提出新证据被依法确认,足以推翻原判决、裁定.

2.原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的.缺乏证据证明的案件事实被归纳为：推定的事实、拟造的事实、无根据的事实；而非实际发生的事实或者属于有部分证据,但,不能得出原判决、裁定认定的基本事实的结论；另外,原判决、裁定认定的基本事实的结论没有按照民事证据规则的规制对本证与反证的采信违背了高度盖然性的原则.

3.原判决、裁定认定的事实的主要证据是伪造的.主要证据是认定案件事实的重要依据；无论是当事人还是诉讼写作技巧人伪造主要证据或虚构案件事实,实然性的导致国家利益、公共利益以及案件相关当事人和非诉案外人实体权利、诉讼权利的损害以及应然发生对审判公正的公信力的质疑,破坏了法制的权威性和严肃性.特别是民事诉讼中的虚检测诉讼,严重地扰乱法律秩序,对公法益、私法益的侵害是不可小觑的.

4.原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的.主要证据的庭审质证是法定的诉讼程序,其功能和作用体现了非法证据必须剥离的诉讼理论、论辩对抗的理论、诉讼公开透明的理论、证据未经质证不得采信的理论.

5.对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的.当事人因客观原因不能自行收集,是指通过当事人主观努力而客观不能达的诸多情形；不属于当事人主观归责的范畴,且,与当事人证据失权导致的败诉风险后果承担无关；其诱发的直接原因：法院认为,没有调查收集的必要、即使调查收集到案的特定证据对案件实体处理也无大碍或者对本应调查收集的证据未意识到其在全案中的地位和作用.

6.原判决、裁定适用法律确有错误的.通过庭审案件事实查清后,法律的正确适用尤为重要,关乎当事人实体责任的承担、胜诉与败诉的法律界定、执行依据的有效性、当事人自觉履行判决的主动性、诉讼文书的严肃性等.

7.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的.适用一审程序审理的民事案件应当组成合议庭审理的,而适用了简易程序的独任审；审理第二审民事案件的,应当由审判人员组成合议庭的,而有陪审员参与组成合议庭的；审理民事案件的合议庭应当是单数而未达到法定人数；发回重审的案件,原审法院或二审法院未另行组成合议庭的；合议庭审判人员接受当事人或诉讼写作技巧人请客送礼的.违反自行回避或申请回避有关规定的；回避申请不作决定、复议申请不作复议决定的.

8.无诉讼行为能力人未经法定写作技巧人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼写作技巧人的事由,未参加诉讼的.该项涉及无诉讼行为能力人代位诉讼权能的行使,违背了诉权保障原则、诉讼写作技巧法定原则；由于应诉当事人客观缺席,导致其实体权利维护上的丧失和诉权保障上的不能,同时,破坏了当事人诉讼亲历性规则和诉讼辩论性规则以及诉讼证据质证性规则；等同于违法剥夺当事人诉权的行为.

9.违法法律规定,剥夺当事人辩论权利的.庭审中当事人的辩论权是当事人的基本诉权,肆意剥夺当事人的诉权实质上是侵害了当事人的实体权利；即程序非正当性附随着实体非公正性的恶性循环.

10.未经传票传唤,缺席判决的.违背了当事人庭审的亲历性原则、选择诉权的原则、证据质证的原则、辩论的原则,形成空判的后果.

11.原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的.判决书的遗漏主要涉及认定的事实、理由和适用法律的依据；诉讼费用的承担和上诉的时间及上诉的法院等.裁定书中的遗漏主要是正文部分.判决和裁定的遗漏不得以补正裁定予以解决,这是因为,补正裁定只能对法律文书中的误写、误算或诉讼费漏写、误算以及其他笔误进行更正.在判决书中超出诉讼请求是指审理的部分超出当事人提出的实体权利的主张或审理时未超出而判决书中超出了当事人的诉讼请求.在裁定书中超出的诉讼请求主要反映在财产保全和先于执行超标的等情形.

12.据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的.法律文书被撤销或者变更据此作出原判决、裁定丧失了判决、裁定的依据性,实乃皮之不存毛将焉附.

13.审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的.审判人员审理案件时有上述行为的,必将导致案件有失公允,甚至因为私利掺杂将案件事实颠倒,证据错误采信,不仅侵害了当事人的合法权益,更重要的是损害了法律的尊严. （三）检察机关对诉讼调解进行法律监督的切入

诉讼调解协议的达成无外乎是以一方当事人放弃、让渡部分权益为代价,法院作为调解者不需要对案件作出客观公正的裁判；查明案件事实、分清是非的责任自然性地减退或弱化；且,法院系统调撤率的硬性规定,客观上规避了诉讼的风险,减少了当事人、缠访、闹访的频率和几率；然而,为了达到调撤的目的,虚检测调解、恶意调解、诱导调解、以拖压调、以判压调、因私益联盟的作用而损害国家利益、公共利益和案外人的合法权益的诉讼调解时有发生、久禁不止.据此,对民事诉讼调解的法律监督是检察权依法行使的核心领域.民事诉讼调解是指在审判人员的主持下,双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商,达成协议,解决纠纷的诉讼活动.依据《民事诉讼法》第9条的规定,诉讼调解中,双方当事人之间的自愿原则、合法原则是民事调解活动必须遵守的基本准则.虽然民事诉讼法及相关的司法解释没有明确诉讼调解中,自愿原则、合法原则的具体内涵,但,根据司法实践可以归纳出法律监督的一般性规律：一是在给付之诉中审判人员适用哄、骗、吓、拖的方式,对明显的胜诉方用放弃部分实体权利换取调解协议的达成；对可能败诉的一方当事人以对方放弃部分实体权利为代价促成调解协议的达成.其中,应当引起高度关注是使用了强制的手段,直接侵害了当事人自愿性的意识自治或者一方当事人在不情愿、不得已的条件情形下,放弃及让渡与诉权失衡的不近情理的实体权利,均属于检察机关监督的范围.二是调解程序严重违法的诉讼案件.如：不属于法定调解案件的范围、诉讼写作技巧人超越写作技巧权限或越权调解,使一方当事人的实体权利受到严重性损害、侵害案外人合法权益、调解不公开不透明、调解超过了法定的诉讼期限等.三是诉讼调解被认定为虚检测调解、恶意调解,且,调解的内容损害了国家利益、公共利益或第三人合法权益的.四是法官在调解过程中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法的行为.五是其他有违自愿、合法原则的诉讼调解活动的行为.对诉讼调解案件实行法律监督在来源上司法控制的路径.一般认为诉讼调解案件的法律监督有三个渠道：一是案件相关当事人的申诉；二是上级检察机关民行检察部门根据掌握的信息指令下级民行检察部门对辖区个案或对某类案件进行的集中审查（交办案件）.三是各级检察机关自行发现的可能启动抗诉程序的案件线索.其实不然,民事诉讼调解案件法律监督来源的路径不应锁定在一个狭窄的范围,从消极的等案上门转变为积极的主动出击；为了拓宽渠道、增大法律监督的幅面、全方位地履职,可以从以下几个方面进行探索：首先,通过调解案件调卷权的行使,实行案件的整体法律监督审查；其次,检察机关借助基层工作站,通过核实调查权的行使,积极参与社会管理创新活动,全面启动社会各界的信息源,深入辖区基层单位,广泛接触涉及纠纷的群众,获取大量的不服调解的申诉线索；再次,关注新闻媒体社会热点问题的报导以及网络热议的社会敏感话题,通过社情民意筛选有价值的申诉案件线索；最后,要建立长期的、固定的、有效的检察机关与律师定期联络机制、申诉案件反馈机制等.

对诉讼调解案件进行法律监督审查后,依法处置的规制定位.涵盖了以下形态：一是对符合法定抗诉条件的违法调解的案件依法提请上级检察院抗诉,通过启动再审程序依法纠错,维护公平正义.二是检察机关对同级人民法院错误的诉讼调解、违法的诉讼调解或者调解书的内容损害国家利益、社会公共利益的,依法向同级人民法院提出纠正违法的检察建议；督促其以自纠的方式即依职权启动再审程序,三是各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,依法有权向同级人民法院提出纠正违法为内容的检察建议.四是对人民法院一审、二审、再审活动中（包括各诉讼环节的调解）,审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为,经初查,依法构成刑事犯罪的,立案侦查依法追究其行为人的刑事责任.

(四)民事执行监督的位级效力及其涉围

新修改的《民事诉讼法》235条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督.”从立法要旨解析该条既是原则性的规制,又是授权性的规制；与《民诉法》第14条的规定：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”原则规制相得益彰.毋庸置疑,民事诉讼活动是民事执行活动的前置；民事执行活动是民事审判活动的后置,两者位级等同属包容关系：民事诉讼涵盖了民事执行；民事执行是民事诉讼的应有之意.民事案件“执行难、执行乱”的现象为世诟病；导致了当事人不愿诉讼、害怕诉讼而宁可选择非法讨债,甚至成了审判人员劝说权利人作出大幅度让步接受调解或和解的理由,进而引发严重的社会问题.这充分地说明民事执行法律监督通过审判机关内部监督公正执法的目标不能达或成效甚微；其另辟蹊径的唯一性和依法性只能是外部监督即——检察法律监督.首先,民事执行监督与民事诉讼监督一直存在着检察监督公权力介入私权力的“理论困境问题”.笔者认为：合法私权利的维护是公权力介入的先决条件和客观基础；因为,民事纠纷的解决和处置的最后一道防线是司法救济,其突出地表现形态是审判机关通过裁判权和调解权及执行权的行使统一发挥对私权力的救济功能；既然审判权、调解权、执行权——公权力能够依法干预私权利,那么,《民事诉讼法》赋予了民事执行活动法律监督权,检察机关就应然性地担负起了规制、保障、调整审判权在法定的范围内必然性依法执行的职责；况且,民事纠纷在民间和解及人民调解不能的前提下,权利当事人不得已选择进入司法诉讼解决渠道,实际上,形式上的私权利因公权力的介入和权利当事人的“意思自治”凸显了实质意义上的私权利的“异化”即私权利的司法保障和私权利的“完型实现”,不以权利当事人的意志为转移.“一个法律制度若要恰当地完成其职能,就不仅要力求实现正义,而且还必须致力于创造秩序.”由此不难看出,权利当事人的非诉讼私益的维护是局限于相关争议人,属意思自治价值秩序范畴；而权利当事人一旦提起民事诉讼,就必须服从法秩序价值调整；当然,在法律规制的前提下,权利当事人依然享有实体权利和诉讼权利的选择权和处分权.在法院审理和调解民事诉讼纠纷环节,因受事实、证据、举证等要素的影响,法院是否支持或全部支持权利当事人的诉讼请求形成“悬念”；在诉讼执行阶段鉴于被执行人的财产状况和被执行标的的移动性,部分强制执行结果出现未知现象较为普遍. 鉴于此,民事诉讼执行的一般性法律监督原则为：一是诉讼执行全面监督的原则,涵盖了执行依据的监督,涉及《民事诉讼法》、《最高法执行规定》、《最高法执行程序解释》）、执行过程中作出的错误裁定和决定的监督；执行活动违反法定程序的监督；不依据据以执行的生效判决、裁定所确定的范围,严重超标的额的执行,或者错误执行案外人财产的监督；对任意变更执行措施或者使用执行措施不当的监督；对被执行人和案外人滥用强制措施,侵犯公民合法权益的监督；截流、扣押、挪用已执行到案的财物或者超期限不交付申请执行人的监督；不按规定或违法法定程序委托鉴定、评估、拍卖、变卖被执行人财产,给被执行人造成重大损失的监督；对执行标的违法变更的监督；增加、变更被执行人的监督；执行中止的监督；暂缓执行的监督；执行和解的监督；被执行人或案外人执行异议的监督；异议之诉的监督；与被执行人恶意串通转移被执行财产的监督；执行款物回转的监督；对执行人员利用职务便利收受贿赂、贪污挪用执行款物的监督等；二是对违法执行监督的原则.包括了执行程序违法监督、执行标的实体处理违法监督、因执行标的物提起的侵权损害赔偿之诉的监督、不当得利返还之诉的监督、国家赔偿之诉的监督、执行人员徇私枉法、受贿、挪用、贪污等行为的监督；三是当事人“意思自治”的原则.主要是指在执行过程中,申请执行人与被执行人的执行和解的监督.涉及虚检测执行和解、损害案外人的实体权利的执行和解、损害国家利益、公共利益的执行和解等.

民事案件执行的监督方式：一是依法抗诉.对执行过程中的错误裁定,通过再审的司法的救济渠道依法撤销、变更原错误裁定或恢复被执行人财产原状以及执行终结款物的执行回转.检察机关在决定是否对执行裁定提起抗诉或提请抗诉时必须要首先考量其程序的正当性和实体的公正性为先决条件；其次,要满足抗诉的基本条件；再次,要权衡抗诉的必要性.二是检察建议.在执行过程中所发生的执行裁定、执行决定、具体执行行为违法,尚未达到抗诉的条件,可以通过检察建议的监督方式,与法院和执行法官协商一致督促予以纠正.三是发出纠正违法通知书.是指检察机关通过执行的参与监督、当事人申诉监督、各类媒体的监督,对民事案件执行较为严重的执行违法行为,使用纠正违法通知书的方式责令执行法院或执行法官予以及时纠正的法律监督形式.纠正违法通知书的法律效力低于抗诉的标准,高于检察建议的标准；从一般意义上讲,执行法院或执行法官对纠正违法通知书的执行情况及结果,必须用书面的形式向发出通知书的检察机关进行信息反馈.四是依法立案查处涉案执行犯罪的案件.在民事案件执行过程中,个别执行法官滥用职权,借案件执行的工作便利徇私枉法、贪污受贿、挪用执行款物；上述行为既严重地损害了法律的尊严,破坏了审判机关的形象,同时,造成了极坏的社会负面影响——公众对法律的权威性、执法的公信力倍受质疑.

民事检察法律监督制度随着法制的体系化完善、法治机制化的推进,其适用的范围在不断地扩张,即：由诉讼向非诉讼扩张、由审判向执行扩张、由裁判向调解扩张、由诉后向诉前、诉中扩张、由实体向程序扩张,这种扩张监督也体现了检法之间配合、制约的和谐性.换言之,民事诉讼的法律监督构建：以检察机关为监督主体、审判机关自纠为辅助、检察机关和审判机关的相互配合为补充体系化机制；这充分表明：检法两院的司法价值取向的一致性、司法诉讼目标定位的同一性、实现司法目的的统一性的司法规律.