两高《关于危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条之评析

食品安全事关人民群众切身利益,食品安全犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重扰乱社会主义市场经济秩序、严重影响社会和谐稳定、严重损害党和政府的形象.为维护市场秩序的健康、有序的发展,维护人民群众身体健康、生命安全和切身利益,最高人民法院和最高人检察院联合发布了《关于危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称解释）,要求对危害食品安全犯罪案件从严量刑,进一步加大对危害食品安全犯罪的打击力度,细化危害食品安全刑事案件的法律适用的定罪量刑标准.其中第21条规定：“司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定；必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭做出说明”.

实践中对食品中有关原料是否会对人体造成损害的认定存在较多的问题.第一,按照国家现有食品安全标准,有的食品中鉴定不出有毒有害成分.第二,经鉴定,虽能鉴定出有关物质,但难以认定其为有毒有害物质.第三,有的食品已经售出,无法追回进行鉴定取证.第四,鉴定机构只对检测出来的物质负责,但对其是否有毒有害需要其他机构来认定.

解释第21条解决了司法实践中食品原料的认定问题.司法机关可以依据检验报告并结合专家意见,认定食品原料是否对人体造成损害.它赋予检验报告证据资格,并充分发挥专家证人的作用,既解决了鉴定类证据的资格问题,又能贯彻刑诉法修改的最新成果,对于指导司法实践具有重要意义.第一,食品市场日新月异,国家关于食品安全的标准相对滞后,很难适应变化的食品市场.专家处于某一领域的前沿,在一定程度上能紧跟食品市场变化的步伐,在法律法规空白的情况下能够准确的认定食品的安全问题.其实质是以一种动态的食品安全标准来适用变化的食品市场.第二,该条规定从实体上和程序上强化专家证人证言的证明力.实体上,有一些可能对人体造成损害而国家食品安全标准对此却是空白的情况下,它规定检验报告并结合专家意见可以作为定罪量刑的依据.程序上,法官可以根据案情需要,要求专家出庭作证,在法庭上经过质证后才能作为定罪量刑的依据.

解释第21条规定对指导司法实践的具有重要意义,但由于该条过于粗略,在适用过程中也会暴露一些问题.第一,没有对专家做出具体界定,出现结合专家意见难的问题.专家所处地域、研究方法等不同,可能导致各个专家对食品原料是否对人体造成损害有不同的意见.东部地区、西部地区专家对食品原料是否对人体造成损害的认定相左时,定罪量刑时应结合哪个地区专家的意见.不同省、自治区、直辖市内的专家对食品原料是否对人体造成损害的认定相左时,定罪量刑时应结合哪个省、自治区、直辖市专家的意见.第二,基层地区特别是一些僻远地方审理食品安全的案件,出现专家出庭难的问题.专家大都分布在各大中型城市特别是东部城市,基层地区几乎没有专家.基层地区审理食品安全的案件,需要专家出庭作证,法庭不能随时安排专家出庭.法庭得通知距离较远地区的专家出庭.专家证人的补偿费用相当高.专家来基层后又得安排人员的接送、安排吃住等,期间可谓烦琐复杂.有些法院图方便、省事往往以“没有必要”为由拒绝向专家发现出庭作证通知.若法院向专家发出出庭作证通知时,专家可能会基于其专业对通知进行判断,认为没有出庭必要加之距离较远,专家可能拒绝出庭.第三,制约裁判权,出现对法官自由裁量权监督难的问题.“必要”是解释第21条赋予法官就专家是否出庭作的自由裁量权.是否要求专家出庭由法院一方单独决定,其结果是诉权不能有效的制约裁判权.没有对“必要”的情形作出规定,规定哪些情况下应当安排专家出庭作证.公诉人、当事人都认为专家应当出庭作证遭法院拒绝后又应当采取何种救济途径.

适用解释第21条,笔者认为应当从以下几个方面解决将出现的问题.第一,从制定本解释的原意出发,解决专家意见不同的问题.本解释是基于对危害食品安全犯罪案件从严量刑,加大对危害食品安全犯罪的打击力度而做出的.国家法律法规没有统一规定,结合是否对人体是否造成损害的专家意见应坚持“从有”原则.如一份对人体造成损害的专家意见,一份对人体不造成损害的专家意见,应结合对人体造成损害的专家意见.国家法律法规没有统规定,结合对人体造成损害大小的专家意见时应坚持采用“犯罪地”的专家意见.即采用犯罪地所在省、自治区、自辖市的专家意见.第二,应当对法官就专家是否出庭的自由裁量权做出限定.笔者认为出现以下情形时,专家应当作庭作证.其一,专家意见对案件定罪量刑有重大影响,即专家意见是影响定罪量刑的关键事项,如对于罪与非罪、此罪与彼罪、是否判处死刑、是否适用缓刑等问题具有关键影响,而并非一些细枝末节的事实.其二,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼写作技巧人有均有异议的.第三,完善救济途径.要求专家出庭作证,控方、辩方可以在庭前听证会议中提出也可以在庭审过程中提出.若专家不出庭作证可能侵犯被告人的诉讼权利以致可能影响公正审理的,可以在上诉时作为上诉理由一并提出.若公诉机关要求专家出庭作证,法庭予以拒绝,检察机关可以为此为由做出抗诉.