波斯纳财富最大化理的局限性评价

摘 要 ：我国对波斯纳学说研究已呈现出一些成果,其中对波斯纳的财富最大化理论,不少学者提出了质疑.文章首先对波斯纳财富最多化理论的局限性分别进行了阐述,其次列举了中外法学家对波斯纳财富最大化理论的争议.对该理论批判性的意见和质疑发人深思,同时本文也提出了波斯纳财富最大化理论的可取之处.

关 键 词 ：财富最大化 局限性 争议

一、波斯纳财富最大化理论的局限性

(一)对法律价值认识的局限性

波斯纳的财富最大化突出效率概念,强调对法律的经济分析而忽略了对法律的正义追求,对效率采取较绝对的立场,忽略很多非经济因素.这种倾向将法律价值变成一种量上的计算,而忽略了法律的正义、公平等价值.法律的价值是多元化的,而在波斯纳的财富最大化理论中,效率却作为最高价值判断标准,未免有些偏颇.

财富最大化思想是波斯纳理解正义的中心思想和基础,他指出：追求正义不能无视效率,有时没有效率的正义是非正义的,即与迟到的正义不是正义一样.法律中通过权利、义务的合理分配来实现正义,这里的“合理”即是要达到一种分配效益最大化.同时,法律在赋予人们权利的时候应考量效率因素,并应引导和促使人们按照最有效的方式使用资源.

法律对正义或价值的实现并不能被化约等同于“效率”或波斯纳说的“财富最大化,波斯纳似乎犯了目光短浅的毛病,经济效率不是法律最终目的.法律活动的最终主旨都是为了实现资源有效配置,所以司法过程的立法、执法和守法的背后根据是基于经济的考量.

笔者认为于波斯纳把效率作为衡量法律是否公正的首要标准难免显得有失偏颇.

(二)财富最大化在对道德评价时的局限性

在对事实判断和价值判断之间的关系方面,波斯纳的有与前人不同的观点,他认为事实判断和价值判断之间是可以沟通的.随着道德的多元化,不同的利益主体有着不同的道德和价值观念,人们难以形成道德共识.波斯纳认为,道德争论是因为存在不同的利益集团,同时,道德争论还与人们对事实缺乏足够的了解有关系.

笔者认为,波斯纳把理性人作为他整个理论的前提是值得商榷的,因为人们在现实生活中并不一定都会理性的进行活动,这是对人们行为过于苛刻的要求和过于完美的推定,这种片面功利化的理念也许对人们的价值观是一个不良的影响.经济学理论上的“经济人”行为的取向有时也难免会有多元化,如果将“经济人理性”任意的扩张、滥用或者极端化,从一定程度上说会对社会产生负面效应.

(三)财富最大化理论在法律应用中的局限性

1.侵权行为合法化.实现财富最大化的一个最重要和普遍的原则就是经济学上的“边际效益等于边际收益时为投资的最适终点”理论,而波斯纳的财富最大化理论忽略分配的正义,却着眼于人们在现存制度框架下拥有何种支付能力,进行一个出钱多者享有权利的功利化计算.

在侵权行为法中,传统的过失责任原则以被告是否有过失为赔偿标准,波斯纳派的学者提出数字性的标准,即在“边际效益递减”趋势下,超出边际的每一个单位投入如果只能产生小于一个单位的损失,就得不偿失,而不值得再进行投入,也算尽到了注意义务而无过失.这种观点认为如果某一侵权行为没有产生收益或没有损害对方的经济利益,则就没有所谓责任和过失,其理论简单的把人的生命健康损害等同于相应的经济损失,却忽略了损害背后的其他不可用金钱衡量的价值和因素,似乎沦为了功利主义的新形式.

对此,王泽鉴教授也提出了反对意见：“传统的侵权行为法包含了人与人之间的道德约束,重视个体间的微观的公平,而不是宏观的社会整体效益,总之,侵权行为法的理念在于维护个体的权益并在双反间合理的分摊责任,不仅兼顾到了成本效益,也避免了造成一种人人都唯经济利益“马首是瞻”的倾向”.

2.人格权可以进行交易.由于波斯纳崇尚实证科学方法,所以他希望用能计算的价值取代传统法学中的正义、自由及人道等价值,而对许多无法量化为金钱的价值完全漠视.对法律经济分析学的学者来说,最佳方案就是“社会财富最大化”,波斯纳认为经济效用是最接近评价人类幸福的标准,因此,人格权的交易如果能产生经济效用就也可以用来经济行为化.我国把人格权看做是一种具有专属性、排他性的原始权利,无法转移他人或抛弃.波斯纳的这种观点不仅有害于法的稳定性和法律的基本价值,也破坏了法律应有的保障作用.

3.把法律当成社会政策的工具.在经济学上,经济学家重视的是社会财富总量的增加,而不关心财富的分配问题,因为分配涉及公平而与效率无关.但百姓提起诉讼的本质原因是由于追求公平、正义,而法律经济分析只关注法律在实现社会政策作用方面的工具性价值,而对个人权利的保障甚是淡漠,甚至有经济学者认为,如果大部分诉求的实现是以更高的成本为代价,那么公共政策以经济效率为目标考虑则不该鼓励低效率、高成本的诉讼,比如法院可以对这类诉讼采取高收费的办法来阻碍诉讼,一旦这种目的达成,那这样的国家也就没有正义可言了.因此,波斯纳的财富最大化理论即是个人追求自己利益最大化,就会间接的实现社会财富最大化,而且在必要的时候,可以“福利最大化”之名去牺牲一部分人的利益.

二、中外法学家对波斯纳财富最大化理论的评价

波斯纳的经济分析法学的主题思想就是“效益”,他认为一切法律活动和制度的设计都是对人类社会在实践中形成的有效模式的综合,各种模式的集合上升为制度和法律,能够从最大程度上有效地利用资源、增加财富,以此来实现人类利益最大化.波斯纳的这种实用主义也是一种"效果主义",只计算后果的经济性.

(一)西方法学家对财富最大化理论的评价

波斯纳财富最大化理论遭到一些人的批评.如一些学者认为：“保守主义的法与经济学的理论被人们共同攻击是由于它非道德,然而这也赖于人们对道德的界定.保守主义认为道德是用来保护市场模式以促进社会财富最大化的.”

凯斯.R.孙斯坦认为：“对财富最大化可以有不同的理解,不能武断的把它作为法官、律师的行为指南.而德沃金则的批评中却忽略了对权利的初始分配的正义概念是不完整的."财富最大化"强调私人的个体努力以使自己具备与他人交易的机会来实现自己的最大经济利益,但是波斯纳忽略了自由市场本身也是有限度和缺陷的,自由市场并不能完全解决分配正义的问题,个体主观认为的最大效用会遇到困境.把"价值"代替"效用"作为衡量一切的单位；

波斯纳对争议作出了相应回应,他坦承法律的经济分析这种进路会遭到来自各方面的批评,他把这些批评总结为：一是对法律经济学理论的实证方面的批评；二是对它的规范性方面的批评.波斯纳认为经济学中主要使用的方法是证实而非证否,但按照波普尔的说法,只有证实而不能证否的理论,其根基也不牢固.除此之外,我们还可以质疑理性人的检测设,所有这些都说明经济学的科学性也是脆弱的.但仔细推敲会发现这些质疑实际上没有多少作用,因为如果过于偏激的怀疑,则所有自然科学,包括我们正在使用的绝大多数科学理论的根基都不牢靠.波斯纳回应了对法律的经济分析的规范方面的批评,规范方面的批评主要集中在财富最大化是否是一种比功利主义更好的规范理论,是否避免了功利主义面临的那些责难.

波斯纳又指出：“财富最大化还可以做另一种解释,即没有足够财富能力的人,其对资源配置就没有发言权.”他认为,财富最大化原则可套用“波斯纳定理”的逻辑解析,即如果市场交易有过高的成本,就自然会发生减少交易的现象,那么权利应分配给那些珍视它们的人,即愿意用高成本来获取权力的人.用波斯纳的话来说：“如果市场交易没有成本,经济学家就不会关心权利的最初分配问题.资源没有成本就没有稀缺性,它的分配和交换也就没有成本可言.但是,一旦放弃了这个零交易成本的理论检测设,权利分派就变的有决定意义了.如果交易费用为正,财富最大化就要求在权利的分配上应遵循把权利授予那些能发挥它最大效用的人,降低成本,提高收益.”

尽管波斯纳试图用引入了引入"真实的市场"和"猜想的市场"等较中立、具体的概念来解决功利主义过于主观化的缺陷,但交易的前提是又明确的权利归属,即产权的明晰,那法律要以什么为基础确定权利的最初分配呢.波斯纳的理论认为能够运用此权利创造出最高的价值的人就可以获得权利,这就出现了循环论证的情形.可是当市场尚未形成时就没法判断谁是能发挥权利最大效用的人,所以在权利的最初配置上,对市场形成和确定交易对象最相关的因素却不见了.所以波斯纳就不得不在自由市场之外再引入一种新的客观化方式,一种异于自由市场机制的方式.

虽然“财富”概念并没有“幸福”概念那么抽象,但它依然无法解决或减少功利主义本身所固有的一些弊端.波斯纳认为财富最大化避免了功利主义为整体利益而牺牲个人利益的道德恶魔,但让那些“没有足够财富能力的人”接受“对资源配置没有发言权”的财富最大化原则,由成了另外一种道德恶魔.波斯纳后来对自己的观点进行了修正,认为可以强调财富最大化的工具性作用,只关注法律的经济分析的方法论作用,这样就不致会出现它的片面性弊端所带来的对法律其他价值的忽略了.

笔者认为波斯纳财富最大化理论作为法经济学研究的另一种角度,会从某种程度上给人带来启发,但法经济学研究方法是多样的,它具有很大的包容性,会从经济学的不同学科中吸取不同的思维方式和方法论.同时由于这种理论观点的局限性和片面性,不可能适用所有的领域,所以它的发挥作用的范围也是有限的.笔者认为我们在评价一种法律问题时,批判性的态度不可缺少,但也要辩证的看问题,应更多的去关注波斯纳分析的"有积极作用的地方".我们可以将波斯纳将经济学作为一种分析、解决问题的方法论,让人从另一种角度和思维方式去探讨效率、公平问题,也许会有收获.对法学研究和法律问题的理解仍需更为开阔的视野.通过交叉学科和法律以外学科的寻找不同切入点,为法学研究注入新鲜的思维将成为一种潮流,我们的法学家如果能够以开放的心态不断地吐故纳新、丰富自己.

(二)中国法学家对财富最大化的评价

波斯纳的财富最大化理论在国内也不乏批评的声音.沈宗灵指出,波斯纳的财富最大化理论事实上是以资本主义经济和法律作为对象的,波斯纳还认为,保护财产权的法律的经济功能是激发所有权人的积极性,以发挥产权的最大效用.波斯纳的财富最大化理论认为,人都会为自己的利益精心计算,因此人在做出各种行为前都会考虑其结果对自己是否有利,成本和收益比较后是否值得,所以法律就利用这个人的自利性,在制订法律的惩罚措施时,实际上就是对犯罪行为的定价,增加犯罪行为的成本,使违法者在违法行为之前考量后而放弃,从而产生威慑效果.

波斯纳财富最大化另一个重大缺点是他在分析影响法律的因素时,片面强调了“资源”、“效用”、“效率”等经济因素,而忽略政治、道德等因素,即缺乏对价值观的分析.

有学者还指出波斯纳的理论有工具理性僭越实质价值的嫌疑,认为波斯纳只把“社会利益”当作唯一带给人们幸福的价值,而把道德理论或传统法律中追求的价值视为虚幻.但他的社会利益最大化这样一个前提也并没有被证立,“财富最大化”是否是一种价值,这个目标如何产生的,有无说服力.这种主张有一种模拟推论上的断层和跳跃,立论薄弱,其价值观的根源盲点在于把个人幸福等同于财富,把个人的经济行为等同人类行为的全部领域.

我国近年来,法学研究也开始融入经济学的分析方法和因素,对波斯纳法经济学可以多方进行考察,因此几乎每一个法律领域都受到了经济学的启发.