对我国现行独立董事法律制度的实效性

摘 要：我国独立董事制度在发展过程中,出现许多不足之处,导致我国现行独立董事制度在实际工作中发挥的功效不力,为此,对进一步完善我国独立董事制度采取相应的对策具有重要意义.

关 键 词 ：中国；独立董事法律制度；有效性

我国独立董事制度正式实施的标志,是2001 年《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（后文简称《指导意见》）的发布.上市公司应当建立独立董事制度；独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件.但在发展过程中,出现许多不足之处,导致我国现行独立董事制度在实际工作中发挥的功效不力,为此,对进一步完善我国独立董事制度采取相应的对策具有重要意义.

一、对我国独立董事法律制度问题的现状分析

1.1我国现行独立董事在选任规则上不严格和不科学

首先,独立董事的任职条件存在着疏漏.其一,《指导意见》并不禁止公司管理层的社交关系担任独立董事.其二,《指导意见》没有排除独立董事可以是与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员.而对此,外国一般有禁止性规定.其次,独立董事的选任程序不合理.大股东通过操纵董事会和股东大会,使上市公司与大股东发生大量的关联交易或者采取其他手段,损害上市公司及中小股东利益的情形相当普遍.最后,独立董事在董事会成员中的比例太低.但与国外的独立董事比例相比,我国独立董事仍属于弱势群体.问题就在于“如果”二字,如果上市公司董事会下不设上述三个委员会,独立董事在董事会的比例就占不到1/2以上,独立董事在董事会中就更像“顾问”的作用.因为独立董事不占董事会成员的多数,又属于没钱的管有钱的状况,其作用的结果可想而知.

1.2我国现行独立董事与监事会的职权相冲突

独立董事的职权基本上包括了监事会的职权,而且比其更大.这种制度设计的“双轨制”,弊端显而易见：其一,我国的公司治理结构与独立董事制度并不融合,《公司法》中也并未规定独立董事的职权.其二,目前我国上市公司存在两个监督力量——独立董事和监事会,那么处于“搭便车”的心理,两个机构之间相互扯皮、推诿很可能使监督绩效降低为零.其三,独立董事行使职权不符合大股东的意愿,在大股东控制下的监事会很可能成为其对抗独立董事的棋子.

1.3我国现行独立董事制度激励机制不健全

从经济的角度对独立董事的劳动价值予以了肯定.但其中又规定,“津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过并在公司年报中进行披露.”这就可能带来以下问题：首先,缺乏统一的津贴标准将会挫伤独立董事特别是小公司独立董事的积极性,其次,强有力的报酬激励可能在效果上适得其反.最后,报酬激励可能对独立董事并不重要.一旦他们在上市公司中表现出应有的独立和客观,无形中将极大地保护和提升其声誉,对他们来说,这比“适当的津贴”要重要得多.

1.4我国现行独立董事制度缺失法律责任

目前已经聘请独立董事的上市公司披露的信息来看,也没有涉及独立董事可能承担的法律责任问题.甚至独立董事们对其职务的责任尚缺乏足够的认识,著名经济学家吴敬琏先生曾在《中国新闻60分》节目中坦言：“当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分.”因此,我国对独立董事不承担责任的情况十分普遍.如果我国管理层对此问题予以回避或者不作具体规定,将很难保证独立董事能客观、公正地行使职权.

二、完善我国独立董事法律制度有效性的对策

2.1调整独立董事高度立法模式,充分发挥实际效用

在不符合有关规定的情况下应承担何种法律责任也不甚明确,这种规定实际作用的发挥必然大打折扣.在独立董事的积极资格方面.一是对工作经验的要求不必局限于法律、经济领域.在中国公司治理不成熟的环境下对独立董事的任职资格特别重视法律、经济工作方面的工作经验的做法是可以理解的. 二是对工作经验时间的要求可以缩短.五年的工作经验限制似乎稍长,不符合“新产品、新技术的生命周期”理论.因此,可以考虑将此期限要求适当缩短,具体来说可以定为三年.

2.2合理界定独立董事与监事会的职权

独立董事制度的建立,必须使得独立董事的功效与我国现行的公司治理结构进行“无缝接入”,既发挥独立董事的功效,又避免职能上的冲突和无人负责的尴尬局面.一方面,由于《公司法》已就监事会制度作了明文规定,那么就应当着手提高监事会的职权和细化监事会的工作内容,以强化监事会的法律地位,从而改变目前监事会可有可无的虚化境地.另一方面,可将独立董事的职权集中在对公司内部董事和经理人员的业务监督以及参与公司决策.同时,为了提高独立董事法律地位,建议由《公司法》就独立董事的上述职权作出明确规定.

2.3保证独立董事在选聘中的“独立性”和“影响力”

委员会应具有较高的独立性,提名委员会和中小股东的提名权失去实际意义,应对此加以限制；此外也没有明确规定选举通过的比例要求.有两种方式可供参考：其一,规定大股东投反对票必须有合理的理由或可靠的证据,否则,应同意或视为同意该提名；其二,排除前几位大股东的权,因为独立董事主要不是为大股东怎么写作的.在提名和的环节,决不能既给大股东（或其代表）提名权又给其权,必须进行限制.这样使大股东既能参与选举过程又不至于利用优势地位排挤中小股东的选举利益.

2.4保障独立董事权利和义务,使独立董事制度更为合理

一方面,独立董事的监督权、审核权及否决权方面立法作出了积极的探索,提出了比较具体的要求.另一方面,独立董事要发挥作用,最重要的就是其高度的责任感和良心.一是提高忠实、诚信义务缺乏具体标准.二是对勤勉义务的外在标准规定要更加合理.三是以司法解释的方式对忠实、诚信义务的判断标准作出比较明确的规定；四是增加独立董事为上市公司工作时间的下限要求,并将兼任公司的数量上限减为2至3家.综上所述,我国应该让独立董事发挥有效功能的同时,逐步完善制度,全面分析其现状及其存在问题,进一步改善独立董事构成,采取相应的对策,使独立董事成为有真正权利和义务的一种职位和责任主体,使独立董事不成为摆设,区别于企业顾问,发挥应有的作用.