我国房地产企业垄断协议行为的法律规制

摘 要 随着我国经济的不断发展,房地产业也逐渐成为国民经济的支柱性产业,企业为了获取最大利润,采用各种方式进行竞争甚至垄断,本文认为我国房地产企业之间的确存在垄断协议行为,建议此种行为应当纳入反垄断法的调整范围,创造社会主义房地产市场有序,良好竞争环境.

关 键 词 垄断协议 房地产 反垄断法

作者简介：刘薇,贵州广播电视大学教学部.

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-105-02

一、反垄断法对我国房地产市场进行规制的必要性

反垄断法在市场经济国家起着及其重要的作用,被称为“经济大宪章”.在我国的市场经济体制下,在实现机制调解社会生产和资源优化配置的基础上,反垄断法在我国法律体系起着很重要的作用,是我国的经济宪法.

我国《反垄断法》第一条就阐明了其立法目的,即：为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制订本法.从本条文中,可以看出,我国反垄断法的立法目的是多元的.其直接目的是预防和制止垄断行为,保护市场竞争；终极目的是为了通过预防和制止垄断行为,维护消费者利益和社会公共利益.

竞争是企业自有和的前提和基础,也是资源分配的理想方式.在房地产市场上,由于产品特征以及市场进入壁垒的客观存在,使得在位的房地产企业较之于潜在的企业有比较大的开发优势；大型的企业较之于规模小的企业有更大的定位权利.市场形成一种跟随机制,大开发商振臂一呼,中小开发商纷纷跟随,效仿,“挺住”,“拐点”,无疑成为一个明显的信号,指引着大家前进的方向.房地产企业一旦形成这样的默契,对消费者就造成了极大的利益损失.消费者本有权利选择质高价低的商品或者怎么写作,但当市场失去竞争后,消费者失去选择的领域,只得被迫接受现有的产品或.消费者的福利必将不公平的流向经营者,导致整个社会的不公平,一直以来,消费者福利都是反垄断法追求的核心目标.

在反垄断法之前,我国立法也对竞争者之间的某些竞争行为进行了规制.我国1998年实施的《法》第14条第1款规定：“经营者不得有下列不正当行为：（一）相互串通,操纵市场,损害其他经营者或者消费者的合法权益；（二）捏造、散布涨价信息,哄抬,推动商品过高上涨”.在该法第40条还规定：“经营者有本法第14条所列行为之一的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的,予以警告,可以并处罚款；情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照.”2003年国家发改委制定并实施的《制止垄断行为暂行规定》第4条规定：“经营者之间不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行下列垄断行为：（一）统一决定、维持或变更；（二）通过限制产量或者供应量,操纵.”这些法律出台以后,我国经营者大多不会明目张胆地进行联盟等垄断行为,但是,这些法律主要是单纯从出发,以经济手段、法律手段辅以必要的行政手段,维护物价总水平的稳定,促导公平有序的市场环境,保障人民的生活安定和生产的正常有序.①反垄断法之所以会关注,是因为可以反映出市场的竞争程度.是不是在自由竞争的市场中形成,是反垄断法衡量是否合理的基本标准.②所以,要真正的保护市场公平竞争,就迫切的需要使用反垄断的特别程序,对企业的不当竞争行为进行规制,以真正实现消费者福利的最大化.

二、反垄断法对房地产企业横向垄断协议的规制

(一)对房地产企业横向垄断协议的认定标准

经营者之间书面的、明显的协议是比较容易认定的.但是随着竞争法的日益完善,经营者一般不会公开进行联盟,而是采用较为灵活、隐蔽的协同行为实施卡特尔,“一个会意的眨眼所表达的内容比文字表达得更多”.③本文主要是对协同行为的认定进行分析.

协同行为,是指两个或两个以上处于竞争关系之中的经营者为限制竞争有意共同协调行动.在美国,协同行为被称为默示共谋,法院认为“即使无法证明当事人之间发生了实际联络,也可以根据市场状况推断她们之间发生了共谋”.欧盟则采用“一致行动”的概念,“能涵盖企业之间任何种类的合作行为,只是不包括真正的协议,也不包含企业协会的决议.”协同行为有以下两个最基本的特征：（1）经营者的行为具有相同性或者相似性.同一个行业的经营者为了限制竞争而进行的联合,一旦大家达成一致,在经营者各自的行动上必将表现为相同的或相似的行为,这是卡特尔的外在表现,比如说同时的涨价、降价、减产等.但是,如果仅仅是经营者相同或者相似的行为,并不能绝对认定为经营者协同行为的存在.经营者很有可能是对市场环境和条件进行独立的判断,然后作出的决策,而这种决策不排除相同或相似的可能.（2）经营者具有协同一致的意愿.由于经营者协同行为的隐蔽性,反垄断主观机关很难找到直接证据,只能通过经营者一些行为简介的证明其协同一致意愿的存在.

这些间接的证据,往往体现为经营者之间一些信息交流、的公布产品的标准、行业协会的相似度检测等行为.这种行为我们把它称之为辅助行为,是指“企业间进行的任何直接或者间接的以影响现有或者潜在竞争中市场行为为目的的接触,或者通过接触,将他们决定采取或者打算采取的市场行为暴露给竞争者.”从而有意识地将他们之间存在着风险的竞争关系变为事实上的合作关系.辅助行为本身并不是反竞争的行为,但是在市场的垄断程度比较高的情况下,这种辅助行为变成了成就经营者之间达成一致的现实条件.相互依赖的寡头,很容易从竞争对手散步的信息中捕捉对下一步的策略,从而进行跟随、或调整自己的策略.“一个领导企业把提高到垄断水平”,等他相信,市场上的其他企业都有“足够的判断力可以意识到,在较高的价位上所有人都会获益”.S

我们已经分析过,房地产市场是一个区域性的寡头垄断这样一个市场具备了让辅助行为从一般行为变成反竞争行为的全部诱因.在房地产市场中,由于是区域性的少数几个企业之间的竞争,使得企业的联络成本变低,被发现的可能性也比较小,对同属一个地方社区的成员来说,达成有效的自我执行的协议比较容易,因为违反协议会有一种类似于求助的声誉效应比如说,在房地产业2008年“拐点论”出现以前,房地产商们都在苦苦地硬撑着不敢降价,“拐点论”一出,房地产商们纷纷各施招数进行降价.而最近,个别的大房地产商又在发布本企业不再降价的广而告之.对此,我们在制度设计的时候,要充分考虑到在房地产这样一个比较特殊的市场内,辅助行为对市场竞争的影响.

笔者建议从以下几个方面对房地产企业的横向垄断行为进行认定：（1）对于房地产企业之间的协议、决议,采取直接证明的方式,包括书面协议、录音、会议纪要等.只要可以直接证明存在某种联合、达成协议即可.（2）对于房地产企业之间的协同行为,由于房地产市场结构是客观存在的,那么对于企业在这个结构中的辅助行为,就需要进行一定的限制.从以下几个层次可以考察：首先,某一区域内的房地产企业同时出现相同或相似的竞争行为,而反垄断执法机构无法证明其存在垄断协议.其次,反垄断执法机构有证据证明企业之间的辅助行为的存在.最后,企业需要对辅助行为承担举证责任,即证明没有实施辅助行为,或者辅助行为与企业间的相同相似行为没有因果关系.（3）房地产企业的横向垄断协议适用我国《反垄断法》第十五条对垄断协议豁免的情形.

（二）反垄断法中宽恕制度的适用

由于卡特尔灵活性、隐蔽性的特征,发现并证明卡特尔的存在往往并不容易.为了提高执法效率,现在竞争法大多设置了宽恕制度.宽恕制度是各国反垄断机构为了加强卡特尔执法而实施的一项重要政策,它通过向揭发卡特尔并提供合作的卡特尔成员和有关个人提供减免法律责任的宽恕待遇,估计卡特尔成员和有关个人揭发违法卡特尔,从而促进对违法卡特尔的发现、调查和处理.玫瑰在1978年最早实施了宽恕制度,由于在规制卡特尔方面取得明显成效,欧盟、英国、加拿大、韩国、德国、法国、我国台湾地区等均将宽恕制度引入了反卡特尔的实践中.堡垒最容易从内部攻破,宽恕制度的作用,有效的破坏卡特尔的稳定性,分化并受到打击.给予进行揭发和合作的卡特尔成员和有关个人以减免法律责任的宽恕待遇是反垄断执法机构实施宽恕政策的基本代价,与宽恕政策所要实现的巨大的社会利益相比,这种代价是微小的.⑤

我国《反垄断法》第46条第2款对宽恕制度做了原则性的规定：经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚.这一制度对于房地产企业之间的卡特尔当然是适用的,但是需要对酌情减轻或者免除处罚进行进一步的细化.笔者认为,可以参照大多数国家的做法,第一个自首的公司或个人,包括调查开始后进行自首和配合调查的公司或个人免除责任；在调查中进行坦白并协助调查的公司或个人,由反垄断执法机构酌情减免罚款的10%-100%,并制定相应的保密制度,对经营者的自首行为进行保密.

(三)房地产企业实施横向垄断协议行为的法律责任

1．行政责任

我国《反垄断法》第46条第一款规定：经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款.同实施垄断定价行为的行政责任一样,笔者认为这种处罚对于房地产企业而言太轻,建议加重处罚力度,起罚点应该在百分之十以上,同时对实施了卡特尔的企业进行资质降级的处理,并予以公告,直至吊销营业执照.

2．民事责任

由于房地产企业的横向垄断协议行为,所侵害的是整个消费者团体的利益,同时很难确定卡特尔直接的损害对象.所以,笔者建议我国建立相关公益诉讼制度,让社会和广大人民群众参与到对房地产企业的监督中来.

3．刑事责任

卡特尔是各国反垄断法重点规制的垄断行为,其对竞争的破坏和对消费者利益的损害是非常严重的,为了对企业的卡特尔行为更加有效的抑制,增加法律的威慑力,有必要在追究企业实施卡特尔行为刑事责任.我国《反垄断法》第52条,仅仅规定了个人或单位拒绝,阻碍反垄断法机构审查和调查时,构成犯罪的,依法追究刑事责任.笔者认为,由于卡特尔行为对竞争和消费者利益的损害程度,特别是房地产业,关系着人民最基本的生活保障,对于特别严重的卡特尔行为,建议引入刑事责任.

注释：

①②吕清正．反垄断法和法的关系与立法协调探讨．安徽大学硕士学位论文．2005年．

③游钰．卡特尔规制制度研究．北京：法律出版社．2006年版．第152页．

④王晓晔．欧共体竞争法．北京：中国法制出版社．2001年版．第98页．

⑤游钰．反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察．西北政法大学学报．2008（4）．