BT模式中政府建设审批手续的法律问题

摘 要 目前国内对政府部门如何为BT项目各类建设审批手续尚无统一的法律、法规规定,本文从BT项目公司的法律定位分析入手,阐述了BT模式中建设审批手续的主体、前置程序及应以何方名义等法律问题.

关 键 词 BT模式 项目公司 政府建设审批

作者简介：蓝新宏,上海市建纬（深圳）律师事务所.

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-144-02

随着我国经济的发展,BT模式作为一种新型融资建设模式被越来越多的工程项目所采用,但目前我国尚没有统一的法律规定采用BT模式的建设项目如何建设审批手续,一定程度上影响了BT模式的健康有序发展.本文从BT项目公司的法律定位分析入手,力求找到一般工程建设模式与BT模式的契合点,理清BT项目操作过程中的报批报建问题,为政府BT模式建设审批手续提供法律依据.

一、BT模式简述

目前国内所称的BT模式即建设—移交模式,BT是Build Traner的缩写,是指由政府或其授权单位作为项目回购人,经过招标或其他程序选择拟建基础设施或公用事业项目的项目投资人,由投资人组建项目公司具体负责项目的投融资、建设等工作,项目建成后向回购人移交BT项目,回购人按合同约定支付回购款项的一种项目融资建设模式.

在BT模式中,政府或其授权单位,即与投资人签订BT投融资建设合同并按该合同约定支付回购款的一方称为项目回购人；而回购人通过招标或其他程序选择的,并与其签订BT投融资建设合同、要求其承担项目的资金筹措、建设、管理等责任的一方称为项目投资人；项目投资人为了筹集项目建设资金、建设和管理BT项目而在项目所在地设立的公司称为BT项目公司.

二、BT项目公司的法律定位

作为BT项目实际运作中的重要主体之一的BT项目公司是投资人依据BT项目合同成立的、具体从事项目融资、建设和管理等工作职责的企业法人.成立项目公司进行项目建设并非BT模式所独有,一般工程建设模式下也同样采用,根据原国家计委1996年1月发布了《关于实行建设法人公司责任制的暂行规定》（计建设[1996]673号）规定,国有单位经营性基本建设大中型项目在建设阶段必须组建项目法人,项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司和股份有限公司等形式,并由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施等实行全过程负责.项目法人责任制是基建项目的一项基本制度,在BT模式建设项目中,BT项目公司的职能正是上述制度中规定的项目法人的职能,BT项目公司也是依据上述制度的规定而成立的,因此,BT项目公司契合我国现有项目法人制度的规定.

BT项目公司是BT模式发展中出现的新生事物,目前业界关于BT项目公司的法律地位存在着争议,并因此影响了政府建设手续的.笔者认为,BT项目公司是项目的建设单位,但不是项目业主.“项目业主”是确定项目权属的概念,即建设项目建成后的项目所有者.在BT项目中,BT项目公司在完成项目建设后,即将项目移交给回购人,由回购人项目的产权登记并使用项目,回购人才是项目的所有权人,BT项目公司不是项目的所有权人,因此BT项目公司不具有项目业主的法律地位.虽然BT项目公司不是项目业主,但BT项目公司却是项目建设单位,“建设单位”是一个确定工程建设管理职责划分的概念,依据《中华人民共和国建筑法》的规定,按照工程建设参与主体的职责分为建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等主体,其中建设单位是关键主体,其他参加工程建设的所有单位都是围绕建设单位进行工作的.虽然“项目业主”和“建设单位”在多数情况下指向同一主体,但两者并不必然相同,两概念具有不同的内涵和外延.在BT模式建设的项目中,BT项目最终由回购人向项目投资人支付约定的合同价款,即BT项目最终是由回购人投资建设,但项目移交回购之前,项目公司承担着投融资以及建设的职责,BT项目公司以自己的名义直接参与项目的建设和管理,如直接同设计单位、施工单位、材料设备供应商等项目建设参与主体签订合同,承担项目建设过程中的项目风险.由此可见,BT项目公司实际已经履行了全部或部分建设单位的职责,因此BT项目公司是建筑法规定的建设单位.

BT项目公司是建设单位,并不因此否定回购人成为建设单位的可能,在相当多的BT模式建设项目中,回购人承担着项目立项、可行性研究等项目前期工作,有的还承担项目建设过程中管理勘察单位、监理单位等建设单位职责.但回购人到底多大程度上承担建设单位职责,在不同的项目中的实际操作不同,业界目前也无统一认识.但不论回购人承担多少建设单位职责,只要回购人承担了建设单位的职责,就应当作为建设项目的建设单位,这种情况下,该BT项目将存在两个建设单位,即回购人与BT项目公司同时作为BT项目的建设单位.

综上所述,BT项目公司在BT项目是项目的建设单位,对于回购人也承担部分建设单位职责的情况,则由回购人与BT项目公司共同作为项目的建设单位.

三、BT项目建设审批的操作实务

关于建设审批手续,目前我国的法律针对一般工程项目建设模式进行了规定,如依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国环境影响评价法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规的规定,建设单位应在项目建设过程中建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、环境影响评价、施工许可证等项目建设前期手续以及项目建设过程中的报批报建手续.BT模式作为建设项目的一种模式,也需要各类建设审批手续,但BT模式下的建设审批手续有其自身的特点及复杂性.

(一)采用BT模式应获得政府的前置审批

一般工程项目建设模式下,项目业主即是项目建设单位,因此,建设项目完成项目立项即可开展项目建设工作.但在BT模式下,若只进行建设项目的立项而没有获得项目采用BT模式建设的政府批准,则BT项目公司作为建设单位的法律地位就没有得到政府机关的确认,就会影响后续建设审批手续的,在实务操作过程中已经产生了许多新问题,为了规范BT项目的顺利操作,采用BT模式项目应当就这一特殊模式的采用获得政府批准,且该批准与传统的项目立项审批是不同的. 采用BT模式的审批在国家层面没有法律规定,但全国部分地区出台的地方规范性文件对此进行了规定,其中就如何BT模式审批规定的审批方式主要有三种：第一种,采用BT模式建设的审批与项目审批一同进行,如《重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》规定对于拟实行BT模式的项目,项目业主在可行性研究报告中要专章编制BT融资建设方案一并报批；第二种,项目批准后单独申请采用BT模式建设,如《广东省水利建设工程试行BT模式的指导意见》规定“建设项目立项（或取得同意建设的相应文件）后,项目法人编制《BT融资建设方案》,由项目主管水行政主管部门会同发展改革部门和财政部门提出审查意见后,报所属地方政府审批；第三种,根据项目具体情况选择合适的申请方式,如《中山市政府投资项目BT融资管理暂行办法》第十条、第十一条规定的BT项目审批程序：拟实行BT融资建设的项目由项目业主委托具有相应资质的咨询机构编制BT融资实施方案,该方案可在可行性批复后专项向市发展和改革局申报,也可以与可行性研究报告一并申报,经市发展和改革局联合市财政、建设等多个部门联合评审后,报请市政府批准实施.

上述三种操作方式各有优劣,第一种方式是将项目审批与采用BT模式建设审批合并进行,顺应目前简化行政审批程序的形势,但无法解决有的项目是已获得立项后决定改变原有建设模式而采用BT模式建设的情形.第二种和第三种方式都可以将BT模式建设的审批与项目审批分开进行,这两种方式是考虑到BT模式建设的审批与项目审批的审批侧重点不同,避免不符合BT适用条件的项目采用BT模式建设；但第二种与第三种之间有一定差异,第三种方式考虑了项目进行的具体阶段,若项目本身已经通过政府部门的审批后考虑采用BT模式建设的,则BT融资BT融资实施方案与可行性研究报告一并申报.相比之下,第三种方式更符合项目的具体运作.

(二)BT模式中建设审批手续的

BT模式过程中建设审批手续的也有其特殊性.首先,建设审批手续主体多样性.在一般工程项目建设模式下,依据现行法律、法规的规定,建设过程中的审批手续由建设单位负责,而BT模式下,回购人和项目公司可能都承担了部分建设单位的职责,这就需要确定由谁负责审批手续的.笔者认为,在有BT模式建设管理规定或办法的城市或地区,可依据该规定,如长春市《政府投资城市基础设施建设工程BT模式融资建设管理若干规定（试行）》中规定,项目公司“依据政府授权、特许协议等相关文件工程规划许可、土地预审、工程环境影响评价批复、项目建议书和可行性研究报告批复等项目前期手续”,此外,该规定还对于项目业主的工作职责以及BT工程报建和施工许可证的具体要求都进行了一定规定.又如《中山市政府投资项目BT融资管理暂行办法》规定项目业主项目用地、规划、环评等前期手续,而投资人负责概算批复完成之后至项目竣工验收完成期间的预算编审、规划许可、规划验线、施工报建、消防报建等各项报批手续.若采用BT模式建设的项目所在地区没有BT模式建设管理规定或类似规范性文件的,笔者认为,对回购人不承担建设单位职责的情况,应当由BT项目公司负责相关审批手续,对回购人承担建设单位职责的情况,BT项目公司或回购人单独或共同审批手续均不违反现行法律法规的规定,政府部门均应受理,回购人或投资人双方也可以在BT项目合同中约定双方报批报建手续的分工并按约定执行.

其次,审批手续以谁的名义.一般工程建设建设模式下,依据现行法律、法规的规定,报批报建手续一般以建设单位名义,按照此规定,在BT模式下,若回购人和项目公司同为BT项目的建设单位,则应以双方共同名义去申请.如BT项目过程中建设用地规划许可证时的“建设单位”的填写主要依据BT项目的立项文件中填写的“建设单位”,而在BT项目的实务操作中,回购人负责项目确定阶段的工作,即项目立项手续由回购人,则该阶段行使建设单位名义职权的是回购人,因此建设用地规划许可证以回购人的名义,而后续报批手续如建设工程规划许可证、施工许可证等则以回购人和项目公司共同为建设单位来.

总的来说,关于BT模式下报批报建手续过程中的有关事宜,回购人应尽量在BT项目立项申请文件中事先书面描述清楚,理清回购人和项目公司在BT项目建设过程中的建设单位职责分工,经政府有关部门同意后,按批准后的项目立项文件BT项目建设过程中的报批报建手续,可避免项目建设过程中报批报建手续的障碍和困难,以保障BT项目的顺利运行.

以上是笔者多年BT法律怎么写作实践的研究与体会,供相关单位在操作BT模式时参考.