罗马法精神之子中国当代法治的

当代中国的法治不可谓不阻力重重,正艰难向前迈进,以致似乎陷入了困境.而回首两千余年前的罗马法精髓——罗马法精神——理性精神、私法精神和自然法精神,却给人诸多启示和经验.倘若能够有效吸收和借鉴,中国法治之路将会更加开阔和敞亮!

自清末变法图强,五大臣出使西洋,中国终究叩开了法治之门.蓦然回首,百余年光阴若白驹过隙,恍如隔世.一路坎坷,几多欢喜几多愁：相比以往的“君临天下”,中国已有长足进步,而遥望之西方,却又慨叹不已.

当代中国之法治似乎进入了瓶颈阶段,再向前有巨大的突破着实困难重重.在这一关键时刻,每一个法律人如履薄冰,好比困笼之兽.面对着近来的扣人心弦的大案（如李庄案,聂树斌案等）,审判的结果总是好比在原本裂开未愈的伤口上撒了一把粗盐,令人心痛和忧虑,继而一再推翻和否定了往昔的盲目乐观的历史心态.及至此,笔者不禁扪心自问：中国的法治出路在何方?

令人欣慰的是,在学习罗马法的过程中,不可谓不获益颇丰.倘若我们能早日吸收其精髓,取长补短,中国法治困境的出路必能开阔敞亮许多.

提及罗马法,很少有人不为其法理精深、体系完备所折服,以致被恩格斯誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”.德国著名法学家耶林有言：“罗马曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教,第三次以法律,而这第三次征服也许是其中最为和平、最为持久的征服.”美国学者莫里斯亦评述道：罗马人用武力征服全世界,并没有像把他们那种伟大的法学之不朽力量来的大.而罗马法之所以具有如此超越时空和地域的生命力、影响范围,乃得益于其自身的精髓一罗马法精神.

所谓法的精神,一般而言指法律制度所包含的观念,支配法律现象和法律文化体系的价值信念系统,是对法内涵的高度凝练和概括、抽象.以此推论,罗马法的精神即反映罗马法最本质的和最深层的原则和信念,指导和统帅罗马法发展和建构的基础.目前,学界通说认为,主要有三：自然法精神、私法精神和理性精神.

罗马法的自然法精神

在《法学总论》（又译《法学阶梯》）中,罗马法被分为市民法、万民法和自然法,自然法是自然界教给一切动物的法律.自然法与实在法相对应,高于实在法,是作为一种理念和精神存在,这种精神肇始于古希腊的伟大先哲们的智慧,被誉为“自然法之父”的西塞罗是重要代表人物,他曾提出“按自然而生活”的命题,依靠自然理性,过建立在事无差别的基础上的生活方式,他们遵循着某种自然律,而这预示着正义、平等、公平和博爱.正如“五大法学家”之一的乌尔比安所言：“对于打算学习罗马法的人来说,必须首先了解‘法’（IUS）的称谓从何而来.它来自于正义（IUSTITIA）.法是善良和公正的艺术.”在这里,乌尔比安所讲的‘法’就指的是自然法.他们还认为,人类的一切包括法律在内都应符合自然法的要求,人类一律平等,每一个人都具有人类一分子的尊严,所有的人在自然法面前是平等的,这种平等是理性和权利的平等.而后,罗马法学家将这种精神引入和嵌进罗马法的发展始终,从市民法到万民法,从实在法到自然法,不断提升和进步.在彼得罗·彭梵得的《罗马法教科书》中这样写道：“自然法是指不是为体现立法者意志而产生的法,而市民法确是表现至少是部分表现为立法者的任意创制的法.”后人们总结自然法对于罗马法的贡献时认为,并不在于他们提供给罗马法的特殊论点的数量,而在于他们给予他的单一的基本检测设.这个基本检测设即是被称为“不言而喻的真理”——这就是：人是生而平等的,每个人都有追求生命、自由、财产和幸福的自然权利——法律的一切规定都必须以此为最高原则.

罗马法的私法精神

公私法的划分是乌尔比安提出的,也是罗马法的独创,用现代人的理解,公法就是调整国家利益的法律,而私法即调整私人利益的法律（毋庸赘言,此为说法之一）.有一句法律格言：法不禁止即自由.这是作为市民社会中的人乃至任何社会生活中的人的私法权益的一个经典概括.作为每个人的私权是天生的、平等的,不是法律赋予的.法律能做的是在宪法（属于自然法）等范围内为每个人的私法权益更好的发挥而做一种调整.而对于政治国家而言,刚好相反,即法不授权即为禁止.没有法律的明文规定情况下,任何国家机关和政治部门是不享有作为的权力,做了就是越权违法,为宪法所谴责,禁止!

私法精神的核心在于它规定和保护了私权,限定了公权,公权来自于私权,而私权则建立于权利本位的基础上,要承认私法的存在就必须承认私法领域中权利是核心,权利是目的,权利是动力.而对于私法权利的理解,个人认为就是人格的独立和自由,蕴涵着个人对于自己事物的完全支配和意思自由,而这是作为人本身所固有的.谢怀栻先生曾讲到：“承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经许可时也不得干预个人生活的这一部分.此即为私法的真义.”所以,罗马法的贡献不在于对公私法的创造性划分,而更为显著的是将私权本位、人格独立等一系列私法精神融入到自己的私法制度中去,此外,他们强调对每个人权利的保护.罗马法学家强调正义是每个人应有的权利,法的准则是“诚实生活,不害他人,各得其所”；每个人为保护自己而做的一切均被视为是合法的.这些法则今天仍然被视为是一种永恒的,具有深远意义的私法精神,对于后世的影响也是不可磨灭的,以至于乃是我们今天私法权利的源泉.

罗马法的理性精神

罗马法包含着丰富的理性,这是古代人与现代人的共识,人们总是在不同的场合提醒我们罗马法是理性的化身.罗马法中所使用的“理性”一词代表着人性中最善良的一面,使人的道德、感情、举止高尚；它朴实又合乎情理,反对矫揉造作和横行霸道,它具有普遍性而超越国界,它是人类最神圣的意志表达,因此只属于人类而用,比其他任何法则都优越.但是它不属于原始的、未开化状态下的人,而只拘束生活在充分、完善发展的社会里的人们,他们在它的教训下已经成熟起来.对于他们来说,理性就是绝对的命令.理性是法的崇高精神,它体现了法的终极关怀和最高价值.具体而言,罗马法的理性精神体现在以下几个方面. 1 高度抽象的法律制度

至今还在民法中熠熠生辉的物权、债权和人格权制度显示着巨大的生命力和适用性,历经两千年而颠扑不破,这需要何等的超前性和预见性.然而,罗马法就是这样,它创建了民法中诸多术语体系,这个在学习现代民法和罗马法的对比中显而易见.罗马法中关于人法、物法和诉讼法的划分一直成为大陆法系各国民事立法的依据,直接影响了法国、德国等许多国家的立法,而且时至今日早已超越了地域和时空的界限,在世界范围内得到普遍青睐.

2.完备的法律体系分类

首要的而且对后世影响极大的分类方法就是公私法的划分,在《法学总论》中一开始就提出了公私法的划分,“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”.除了公私法的划分,在罗马法中还把法律分为成文法和不成文法,市民法、万民法和自然法,市民法和长官法,人法、物法和诉讼法,旧法和新法.毫不讳言,这些分类许多至今还沿用着.

3.法典化倾向

正如江平老先生所言：“法典自身是高度理性的体现,法国民法典、德国民法典都继承和发扬了这一精神”,罗马法是法典化的体系,并为后世开启和树立了法典编纂的先河和楷模.这一直接体现于法国民法典和德国民法典的编纂,纵观当今各国,莫不有这种法典化的趋向.事实上,罗马法开始于一部法典（十二表法）,也结束于一部法典（查士丁尼民法大全）.众所周知,民法大全包括四个部分：第一个部分是《查士丁尼法典》,汇集了罗马帝国当时仍旧生效的法律；第二个是《学说汇纂》,内容包括各代法学家的学说；第三部分是《查士丁尼法学总论》,内容是参照了盖尤斯的同名作品,供当时学习法律之用的基本教材；最后一部分是《查士丁尼新律》.民法大全代表着罗马法的发展顶峰和最高成就,是后世研究罗马法的主要史料,意义深远.

4.高度重视法学家的作用

有这么一句古谚语：罗马法学家创造了罗马法.虽然过于绝对,但也绝对说明了法学家在罗马法创制和发展过程中举足轻重的地位.其中最为后人称道的即著名的“五大法学家”——乌尔比安、巴比尼安、保罗斯、盖尤斯,莫迪斯蒂努斯,在罗马鼎盛时期,他们在法律的舞台上可谓大显身手,奥古斯都当年赋予了其中一些法学家“法律解答权”,使他们的解释具有了法律效力,这可谓是后世法律人士所不敢想象和企及的殊荣!而正是法学家们丰富的创作、著述、教学,使法学独立成一门学问,极大丰富了罗马法的内容和深度,为罗马法的繁荣和流传做出了非凡的贡献.

罗马法精神给予当代中国法治的启示

忆往昔,看今朝,不免唏嘘嗟叹.罗马法精神给予中国法治发展的启示可谓比比皆是,笔者在此尝试着提炼几点,以供方家批评指正.

真正坚持依法治国、法律至上的法治理念,彻底地从人治转变为法治.古罗马的社会虽然也是从共和走向了帝制,但是历代帝王都非常重视用法律治理国家,这跟中国古代帝王有很大区别.中国自秦朝韩非为代表的法家昙花一现后,儒教一统天下,进入德主刑辅的人治时代,中国成为了世界上封建时间最长、专制最深的国家!经过清末以来的变法和革命变迁,国人已经深深认识到建设法治国家的重要性和必然性,但是囿于传统和其他诸多因素,至今人治的踪迹依旧可循.近来的重庆“唱红”,大搞遗风,实在是中国法治倒退之举.所以,不要崇尚空谈“法治入宪”、“人权入宪”,口号式、会议式的虚检测贯彻,而是要真正从思想上到行动上,坚持依法治国,奉行法律至上为最高准则.

完善立法漏洞,协调法律冲突,走向法典化、体系化.目前来说,中国的法律制度从形式层面来看,的确有了很大改观和进步,大量法律和司法解释的出台,基本告别了无法可依的时代.但是,仍旧存在着很多空白区域、或者是灰色地带,有待于进一步完善.鉴于罗马法的法典编纂和梳理,这一倾向已经是世界大势所趋.当下,令法律人尴尬的是我们的民法典依然千呼万唤未出来,可以说,民法典的编纂应该是二十一世纪中国法治的头等大事.当我们的委员长吴邦国同志宣布社会主义法律体系已经形成时,我不禁为之脸红和害羞：我们的法律体系仍旧还有很长的一段路要走,匆忙宣布已经形成显然丝毫不能掩盖法律体系并不如人意的事实.

树立权利本位观,保护私权利,限制公权力.应该说,罗马法基于当下中国的最大启示莫过于此：那就是严格界定私权和公权界限,公权来源于并怎么写作于私权,私权为目的,公权为手段.孟德斯鸠有一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验.有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方休止等”,英国著名大法官丹宁勋爵曾说过：“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”,公权力在不经意间总会对私权利构成威胁.在中国法学界曾经有过以张文显、郑成良为代表的“权利本位观”和以张恒山为代表的“义务本位观”的争论,如今“权利本位论”已是学界通论,这不仅仅是学术上的胜利,更要将其应用于法治的建设的方方面面,从立法到司法,从观念到实践,均要秉持权利本位的思想.限制公权力,其实也就是建立宪政国家的首要之义,“宪”即“限”,让公权力服膺于私权利,将其关进牢笼中,关键还在于限制.目前主要有三条路径,一则是继洛克、孟德斯鸠以来的权力制约权力,分权制衡,一则是贡斯当为代表的以权利制约权利,一则是以托克维尔的以社会制约权力,我想最好莫过于三路并举.这是任重而道远的艰难任务,笔者甚至认为公权力对私权的侵蚀是当前中国法治的最大障碍,并对此表示深深的忧虑.

推进法治进程中,首先注重公平和正义.公平和正义应该说是东西方共同的追求和梦想.虽然古代中国一度以“无讼”、“息讼”为目标,但是背后隐藏的依旧是对正义的希冀.古罗马的自然法精神是真正继承了希腊的传统,其强调的人人平等、法律代表正义和良知,这可谓是光耀千古!当下中国的法治,个人认为还是效率高于公平的,法律让位于经济,人权让位于GDP,而去追求一个没有人性的数字谎言,正如韩寒所言：这是一个脱节的国度.我们的法律许多时候并不象征着正义和公平,而是偏向于特权和金钱,忽视了弱势群体,包庇了既得利益集团,以致于百姓“信访不信法”.这是个沉重的话题,同样是个长远的难题,是我们的法治从始至终都无法逃避的问题,处理不好,必将使我们的法治蒙羞于后世.

行文至此,已接近尾声.带着对中国法治的深深忧虑,我们回到了罗马法,通过对罗马法精神的梳理和认识,我们又重新踏上中国法治之路.正如诗人叶芝所言：“我们不能靠思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰”,徘徊间仿佛又重拾信心,坚定了信念,继续保持着那一份对法治理想国的希冀和期待,而那儿正如“法学家中的诗人”拉德布鲁赫描述的那样：“人类不必像哨兵那样两眼不停地四处巡视,而是要能使他们经常无忧无虑地仰望星空和放眼繁茂的草木,举目所及乃实在的必然和美好,不间断的自我保存的呼救声至少有一段时间沉寂以便使良心的轻语终归为人们所闻.”

（作者单位：中国政法大学法律硕士学院）