关于代位权的法律冲突其解决

[摘 要 ]我国自《合同法》施行以来,关于《合同法》的解释就出台了许多,其中有学理解释和最高人民法院的司法解释.这些解释与法律规定相冲突的地方主要是最高人民法院司法解释对代位权的效力延伸,使权利属性变更,从而使债的保全转变为债的实现及其将代位权实现方式限定为金钱给付,与代位权设置的初衷不太相符.文章针对以上问题提出立法建议.

[关 键 词 ]《合同法》；代位权；司法解释

[作者简介]肖德芳,宜宾学院法学与公共管理系副教授,四川宜宾644007

[中图分类号]D236．6

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2006)08―0136―04

1999年3月由第九届全国人民代表大会第二次全体会议通过了我国法制建设史上具有里程碑意义的《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》),这是我国民事立法史上的一件大事,它吸收了国外不同法系一些现代的、先进的制度,确立了合同法的新理论和制度.其中关于代位权行使的规定,突破了原三部合同法中履行制度只限于相对人之间、欠缺第三人代为履行制度的做法,填补了法律的空白.这对完善我国合同法的内容和体系,加强对债权人利益的保护,对整个社会经济的流转、交易的效率不无裨益.但由于这是一个新制度,因法条过于简略,缺乏可操作性,故出现了最高人民法院关于适用合同法的司法解释与合同法原意的冲突.笔者认为,这些冲突主要表现为代位权设置目的、代位权效力、代位权法律关系客体和代位权行使方式及代位权行使费用的负担等五方面,并拟就以上五方面冲突及如何解决问题提出自己的看法,以求教于各位同行.

一、代位权设置目的的冲突及其解决

根据《合同法》第2条规定：“代位权是指债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人对第三人(次债务人)债权的权利.” 关于代位权设置的目的问题,有观点认为是为了保护债权人利益.理由是：代位权制度是针对债务人怠于行使其对次债务人的债权,次债务人又不履行债务时如何保护债权人而设立的.而笔者认为,代位权的设置目的应该是为了维护交易安全,而客观上起到了保护债权人利益的作用.因为,“保护债权人利益”的观点,从民事法律关系的一般原理出发是无可非议的.但设置代位权制度,如果仅为了对债权人进行一般保护,就失去了它存在的意义了.它的设置目的是对债权人实施超越一般权利范围的特殊保护.通常情况下债权人根本不应享受特殊保护,这样会产生对债务人或第三人的不公平；而合同法在此作出特殊保护债权人利益的规定,是希望通过重新定位各方利益,平衡各方关系达到保护交易安全的目的.

此外,最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第20条的规定(次债务人不应向债务人履行,而应直接向债权人履行)则足以让人理解为代位权的设置是实现债权的法律手段.而代位权的设置却是保全债权的法律手段.因为在债的一般担保中,债务人是以自己的全部财产作为清偿债务的担保的,而对债权人而言,债务人责任财产的多少决定了债权人债权实现可能性的大小,即债权人实际要承担债务人责任财产不足的风险,法律不可能使债权人避免这种风险.法律所应做的仅仅是当债务人故意地、人为地使自己责任财产减少或债务人能使自己责任财产增加而拒不努力时,突破债的相对性原则束缚,使债务人责任财产恢复到原有状态,也使债权人实现债权的可能性恢复到原有状态,以达到保全债权的目的.

总之,代位权制度是依据传统民法的相对性原则而设置的,同时又在一定程度上突破了民法相对性原则,但这种突破仅表现为债的保全,这是新旧法律的最佳结合点,它既保护了交易安全又不至于过度破坏既存法律.由于最高人民法院司法解释中对代位权效力的延伸,使权利属性变更,从而使其债的保全转变为债的实现的做法,只能理解为为了解开我国当时尚存且十分严重的“三角债”问题.一旦“三角债”得以解决,该特殊时期的特殊规定能否继续适用,就是一个值得探讨的问题.笔者认为,把代位权制度从债的实现手段改为债的保全手段比较适当些,这样更有利于维护交易安全.

二、代位权行使范围的冲突及其解决

从法理上看,为维护交易安全而设置的代位权制度,其适用范围应当是十分广泛的,但《合同法解释》对代位权的适用范围作了限制性解释,即仅“具有金钱给付内容”的范围.司法解释这样规定的理由是为了与其“次债务人必须向债权人履行,即向债权人为给付行为”的规定相一致,同时也是为了使次债务人向债权人的直接履行成为可能.这种规定有其必要性,但同时也表现出了一些不足：

(一)容易导致行使代位权过程中的社会不公平.因为按此规定,只有当债务人与次债务人之间债权债务的给付内容是金钱时,才能适用代位权,为此可能会出现两个其他完全相同而仅仅有此一点差异的债权债务关系链条中各方所遇到的结果却完全不同的情况：即在甲乙丙三方的债权债务关系中,当甲的债权不能实现是因为乙怠于行使其对丙的金钱债权时,则甲可以适用代位权实现其债权；如果甲的债权不能实现是因为乙怠于行使其对丙的非金钱给付时,则甲不能依据代位权制度实现其债权,这样就对债权人不公平.

(二)这种规定会促使人们在商品交换中,根据趋利避害的原则而尽量趋向于避免以金钱为给付内容.代之以其他标的,从而减少行为人受代位权追究的机会.即如果代位权的有无取决于债务人对次债务人的债权必须是金钱之债,就会使人们尽可能选择互易合同而使代位权制度失效,这与当代追求交易的速度和效率的大趋势是相背离的.

(三)对代位权行使的限制,会大大缩小代位权的适用范围.从而使其社会作用变得极为有限.代位权制度的设置旨在保护当今日益频繁和快捷的交易,而最高人民法院的司法解释为此甚至改变了传统民法中次债务人向债务人履行的做法,而规定为次债务人直接向债权人履行.可见,对次债务人给付内容的限制,使代位权制度仅在少数债的关系中起作用,这样极易导致最高人民法院司法解释内容之间的相互不统一,同时也可能使代位权制度本身失去其应有的社会意义.

基于以上三点,笔者赞成传统民法代位权理论中强调代位权的保全作用,强调法律关系的标的物不对请求权的有无产生影响的做法,主张对代位权客体不作过多的限制.依合同法规定,代位权的行使结果是次债务人向债务人履行而非向债权人履行时,更不需要作任何限制,这样既起到债的保全作用又不会产生不公平现象.

三、代位权行使方式的冲突及其解决

在代位权行使方式上,《合同法》与《合同法解释》比较一致,即都主张只能通过诉讼的方式行使代位权,不允许债权人以直接行使的方式向债权人主张；而一般民事权利都可以通过直接向
义务人主张(即自力救济)和以诉讼方式主张(即司法救济)两种方式行使.这是因为：第一,我国代位权制度将次债务人的履行对象设定为债权人而不是传统民法中的债务人,而次债务人向债权人履行后不仅代位权随之消灭,债务人对次债务人的债权也随之消灭；第二,直接方式不具有公示性,代位权以直接方式行使,次债务人向债权人履行数额多少由其双方自定,债务人就有可能因不知道而无法参加,从而影响到债务人的正当利益.而诉讼方式具有社会公示性,债务人也有机会参加诉讼,可较好地维护自己的正当利益.

但两者的出发点有一定差异：最高人民法院司法解释主张只通过诉讼方式行使代位权更主要的是从法院办案需要出发,易被人理解为掺杂了一些部门意识,并非完全从代位权行使的实际出发.

但总体说来,《合同法》的规定和《合同法解释》的规定都具有明显的不合理性,理由如下：一是代位权是债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的权利的派生权利,都可以采用两种方式行使,代位权也应当允许采用两种方式行使；二是次债务人应当向债务人履行,从而不存在对债务人利益的不当影响的问题；三是诉讼方式比较激烈,对证据的要求精确度高,如果代位权的行使只限于诉讼方式,势必使次债务人产生较强的对抗情绪和在事实认定方面的不配合,从而使代位权制度的作用不能充分发挥；四是允许代位权人直接行使代位权,可以减少诉讼,提高效率,降低社会成本.因为大多数代位权都可以通过直接行使的方式实现,只有少数争议较大、情况复杂、用非诉讼方式无法解决的代位权关系,才通过诉讼方式加以解决,这是符合经济和效率原则的.

据此,笔者认为代位权的行使方式可以采用直接方式和诉讼方式两种.只是采用直接方式时,债权人和次债务人双方的约定必须通知债务人,未通知者,视其约定和履行行为无效,对此债务人可以行使异议权.因此,对于《合同法》第73条之规定可以通过修改立法的方式加以补充规定.

四、代位权人在代位权中的法律地位的冲突及其解决

根据《合同法解释》的规定,债务人在代位权中不是代位权法律关系的当事人,而是第三人.其主要理由是有助于人民法院查明案件事实.因为债务人是债权人与债务人、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽,对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立具有重要意义.

但债务人在代位权法律关系中是事实上的接受履行主体.大家知道,在诉讼中的第三人是诉讼主体,在法院判决中必须对其应具有何种权利或应承担何种义务明确涉及.而根据司法解释的观点,债权人直接起诉次债务人,次债务人直接向债权人履行,法院判决中完全可以不涉及对债务人实体权利义务的确认,故将其列为诉讼第三人无充分理由.

笔者认为,债务人在代位权诉讼中的法律地位定义为诉讼参与人中的证人更恰当.因为根据司法解释的规定,债务人在代位权诉讼中主要是为了查明事实,为了证明债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的法律关系是否存在.作为诉讼法律关系的参加人,证人有就其所有证明与案件有关的事实作证的义务,包括证明法律关系是否存在、原告诉权是否成立等等.

五、代位权行使的费用负担的冲突及其解决

行使代位权所支出的费用主要包括诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、通信费用等.《合同法解释》与合同法的规定的冲突点在于：合同法规定不管代位权人是否胜诉,其行使权利的必要费用都由债务人负担而不是次债务人负担；而司法解释则规定代位权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担,其他必要费用本着无因管理的原则由债务人负担,因为代位权人胜诉,债务人成为了客观上的收益人.那么代位权人败诉的呢必要费用由谁负担则交代不明确,由此可以理解为由债务人负担或代位权人自己负担.这种解释易造成误解,不利于保护交易安全.

对于合同法的规定及司法解释这一冲突,笔者认为应当严格按照民事诉讼程序规则解决必要费用的负担问题.理由如下：(1)债权人行使代位权从本质上讲是管理自己的事务而非为他人管理事务,虽然债权人行使代位权客观上有利于债务人,但更有利于债权人(因为根据司法解释,次债务人应当直接向债权人履行).因此,代位权的行使只是债权人和债务人双方利益的重合.债权人行使代位权的本意也并非出于为债务人谋利益的意思,而完全是从自己的自有利益出发,出于保全自己债权的需要.因此,不论债权人是以诉讼方式还是以直接行使方式行使代位权,其行为均不能被解释为无因管理.(2)代位权费用负担的规定不符合代位权法律关系的基本要求.代位权法律关系是债权人与次债务人之间直接的一种法律关系,债务人不是该法律关系中的当事人,规定由非法律关系中的当事人负担该费用,缺乏法律依据.(3)债务人怠于行使到期债权的行为虽然为社会道义的价值判断所否定,但其不作为行为却不违法,法律不能强迫权利人行使自己的权利,而最多是使其权利归于丧失.合同法规定代位权的行使费用由债务人负担,实质上是对债务人不行使其权利的一种惩罚,有强迫债务人行使权利、过分干预个人自由的嫌疑.(4)这种规定对债务人不公平.谁主张权利谁负担费用(胜诉者除外),这已经是为社会广泛接受的统一行为模式,将债权人行使代位权的必要费用规定由债权人承担,属于债权人行使权利的必要成本是合情合理的,若转为债务人负担,则于情不合、于理不合.(5)如果代位权人败诉,诉讼费用由谁负担《合同法解释》未直接规定,笔者认为由败诉方负担是合情合理的,不宜依据无因管理原则判由债务人负担.

总之,笔者认为合同法规定代位权人行使代位权时的必要费用由代位权人自己负担较为合理,因为这是代位权人行使权利的必要成本支出.

六、代位权制度的立法建议

鉴于《合同法》的有些条文规定缺乏合理性.以及《合同法解释》对合同法关于代位权的重要条文的扩张或缩小或越权解释所导致的一些不必要的误解,故提出以下几点立法建议：

(一)在可能的情况下取消或者限制最高人民法院司法解释.理由有三：(1)实行三权分立的西方国家并没有赋予审判机关抽象司法解释权,只赋予了法院具体的司法解释权.因此,把西方国家司法机关享有具体的司法解释权的事实作为支持我国的最高法院享有司法解释权的证据是混淆了抽象司法解释与具体司法解释的区别,于法无据,于史有据.(2)我国的《立法法》已经明确规定法律解释权属于全国人大常委会,但并没有授权全国人大常委会将法律的解释权分授予法院行使.(3)最高法院享有抽象司法解释权,虽然在一定程度上起到了积极作用,但是,司法解释权扩张现象的存在也严重侵害了立法权,也使立法机关产生了惰性,将完善法律的任务留给了司法机关,使司法机关事实上也在行使立法权,这是对我国宪法体制的
违背,也严重阻碍了中国法制建设的进程,如果说在过去司法解释权的存在还具有合理性,那么在人们不断强调政治文明的今天,这种现象应当有所改变.

(二)完善人大法律解释制度,将人大的法律解释权落到实处.这包括以下几个方面：(1)转变观念.我国人大常委会的法律解释权没有行使的一个原因是存在一个观念误区,即人大常委会的法律解释与法律具有同等效力,因此其解释就应该同制定法律一样有严格的程序,具有科学性、稳定性和成熟性,而司法解释则可以不必如此严格,这种认识是没有根据的.根据前面的论述,无论是人大的法律解释还是最高司法机关的司法解释,都属于法律解释.对两者的规范性、科学性、稳定性方面的要求不应当有差别.既然法律解释并不是法律本身,因此对法律解释的要求显然不能同法律的要求一样,否则就应该直接立法.法律解释本身就应该具有现实性、灵活性和针对性.实现了这个观念的转变,我们就可以加快法律解释出台的速度.(2)在人大常委会内设一个专门的法律解释机构,从事法律解释工作.这个机构的人员组成,应当是一个专职和相结合的开放式机构.其人员构成可以由专职的人大代表、专门的人大常委会法律解释机构工作人员、最高人民法院、最高人民检察院研究机构的研究人员和高等院校、科研机构的法律专家和相关专家构成.目前,全国人大的法工委客观上来讲没有起到解释法律的作用而只是做一些立法的准备工作.(3)强化法律解释要求的制度.目前我国的《立法法》已经构建了由国务院、最高人民法院、最高人民检察院以及各省、自治区、直辖市政府和人大提出法律解释要求的制度,但这个制度却没有得到实施,其原因有三：一是司法解释权的存在.二是行政解释权和地方解释权的存在.三是由于良性违宪的理论的极大影响和我国法律审查制度的虚设.上述这些机构往往可以通过自己的立法权和解释权作出与宪法和法律相背的行政法规、地方性法规或者法律解释,而不受追究.

(三)适时修改《合同法》.尤其是对与代位权行使相关的内容进行修改.这包括以下方面：(1)应进一步明确代位权的设置目的是维护交易安全.而客观上起到了保护债权人利益的作用；它是保全债权的手段而不是实现债权的手段.(2)应明确代位权行使的范围不应当仅限于“金钱给付”,而应当包括非金钱给付,以扩大代位权的适用范围.(3)应当允许以直接和间接两种方式向义务人主张权利.不能硬性规定“只能采用诉讼方式”.(4)关于代位权人行使代位权的必要费用的负担问题,应当规定由代位权人自己承担为宜.

综上所述,《合同法》与最高人民法院《合同法解释》在关于代位权制度方面有一些形式上的一致之处,但更多的是相冲突的地方,即表现为《合同法解释》对法律条文的擅自扩大化和缩小化.对此,笔者认为可以通过修改法律条文、取消最高人民法院《合同法解释》、完善立法解释的方法来加以解决.

[责任编辑：戴庆]