古代中国法律职业化

点赞:29842 浏览:141043 近期更新时间:2024-02-17 作者:网友分享原创网站原创

【摘 要 】本文从法律职业阶层的组织形态与价值取向两个维度出发,将古代中国与古代英格兰的法律职业进行了对比,认为古代中国未形成独立、成熟的法律职业阶层,并从技术层面指出知识结构的单一、内部交流机制的缺乏等是制约古代中国法律职业阶层产生的因素,由此对当下中国法律职业间的分裂现状提出警告.

【关 键 词 】古代中国;法律;职业化;阶层

一、法律人阶层的组织形态和价值取向

1066年,诺曼底公爵威廉在征服英格兰后,鉴于地方势力过于强大,威权难以建立的情形,乃以司法手段,如设立巡回法庭、引进陪审团的渊源——“邻人誓证”制度等措施,来改变权力势微境况.统治者希望通过司法途径参与对地方的治理,进而打破封建领主割据一方的局面.制度实施、演进的同时促进了制度实施者的成长,加之亨利二世的司法改革,法律的内容日趋复杂,诉讼程序的严格形式主义色彩日趋加重,使得诉讼当事人更趋向于依赖法律专业人士的参与.可以说,王权通过司法逐渐强大的过程也是英格兰法律职业阶层潜滋暗长的过程.

1608年,柯克大法官对英王詹姆士一世无理要求的直接拒绝,则意味着一个有力法律职业阶层的形成并开始了对其对政治权力的改造[1].然而,纵观华夏上下五千年,从尧舜的上古时代及至列强坚船利炮之下的清末,君权或皇权的走势大致是趋向强大并近乎于绝对,尽管在很多时候亦会受到如外戚宦官的、相权的强大以及以儒生为主体的文官集团的牵制与对抗[2],但却未曾出现过像前述的柯克法官及其所代表的法律职业阶层.

所谓的法律职业阶层,法律人(lawyer),抑或法律职业共同体,可以从其组织形态、价值取向两个维度来考察.在组织形态上,首先该职业阶层要以法律理论为内容构建出操持职业所需要的知识体系,甚至从业者内部言说着一套外人看来艰深晦涩的职业语言[3];其次,因为法律活动尤其是司法活动的特殊性(居中裁判,两造对抗),要求该职业内部出现“工种”的分野乃至于业务上的对抗,如法官、律师、法学家.但同时又需要分工不一的从业者之间基于行业的利益从整体上是联合的,因为这样的联合有助于增强行业与外部社会的交涉能力;再次,法律活动的特殊性会在职业者内部产生某些与普通的社会、礼仪迥异的职业、礼仪,如律师应当为自己的当事人保守秘密,即使是除了危害公共利益之外的犯罪行为.又如英格兰的法官会身着黑法袍、头戴白检测发,以使裁判者的气质更贴近于长者所具有的智慧与经验的风度.


在价值取向上,法律职业阶层应当限制或规训专制权力,这是由法治的内在逻辑所决定的.西方宪政演进的历史告诉我们,反抗专制有两种方式比较常见:一是足以与世俗君主相抗衡的宗教权威,再就是法律职业所形成的一种对于国家权力进行规范化塑造的力量[4].“法解释共同体”通过运用法律、解释法律,以集体的力量抵制外界的非正当干扰,通过职业化机制使新的法律体系得以维持、改善并在异质的文化风土中扎根,从而实现法律系统的独立性和自治[5].其次,法律职业阶层同时又具有抑制弊端,即削弱“多数人暴政”的倾向.反抗少数人的“多数人之治”(即政治)本质里蕴涵着偏向另外一种极端的冲动,如以多数之名恣意地剥夺少数人的生命、财产等基本权利.托克维尔在考察美国制度时,敏锐地发现了制度上述的弊端,同时他亦发现法律职业阶层的存在是平衡的重要力量.“法学家用他们的谨慎观点去对抗的好大喜功,用他们对规范的爱好去对抗对制度的轻视,用他们处事沉着的习惯去对抗的急躁”[6].可以说,一个成熟且独立的法律职业阶层应该符合上述两个维度下的特征.

近年来,独立学者秋风先生着力宣扬其“儒家宪政主义”的“新思想”,秋风先生认为儒家思想中存在着宪政资源的一个重要例证便是以董仲舒为代表的儒生阐述出“屈民而伸君,屈君而伸天”的“天道主义理念”,构想出“天意”、“天之子”的概念成为加诸皇权之上的最高权威,以及借助儒术的权威使儒生得以进入社会治理架构从而形成皇权与士大夫的“共治体制”[7].且不论秋风先生所描述的儒生限制皇权的图景是否能称之为现代意义上的宪政,但却可以观察到儒生所凭籍的知识理论乃是关涉人伦天理、伦常纲纪的儒家学说,儒生所形成的群体却是并不具有因专业化分工而产生共同职业利益的官僚群体.

古典中国出现了“在朝”的司法官员与“在野”的讼师两种法律职业,但却不等于说产生了法律职业阶层.且不说一向被称之“挑词架讼,搬弄是非”的讼师长期处于被官家打压,被社会歧视的境地,使得讼师职业无法向现代意义的律师转变,更重要的在于两种具体法律职业存在冲突,无法走向联合.

二、制约法律职业阶层产生的因素

1.知识结构的单一

如果说春秋、战国时代的“诸子百家争鸣”还表征着当时知识界的欣欣向荣,学术的多元发展,那么当董仲舒主张“罢黜百家,独尊儒术”的观点被汉武帝所认同时,则意味后世两千多年文人的知识结构逐渐趋向单一.而科举取仕的确立,则使文人热衷于研读孔孟之道、习练诗文技巧更有了制度层面上动因.独特的选官制度与传统文化中一元的知识结构从知识层面开始影响着法律职业.

首先,专业化分工失去理论动力.儒家学说成为主流知识,以刑名之术为主要内容的古代法律学科也就成为了旁支末流,以儒生为主体的官僚群体缺少法律学科的训练,在参与治理社会的过程中失去了知识的支撑.虽然地方官僚在行使司法职权之时,通常会有专修刑名之术的刑名幕友予以辅佐,但从整个官僚体系来看,刑名幕友可以看作是地方官僚私人雇佣的法律顾问,并非属于职业官僚,地位低下,在权力架构中几无话语权.同时其又受雇于官僚个人,因此只需向官僚个人负责,也不大可能为某一项具体的判决作不屈不挠的抗争[8].

官僚缺少法律训练的结果就导致社会治理活动无法产生更为细密的分工,司法的活动由以伦常纲纪为逻辑起点的儒家学说所主导,司法却也始终成为行政的附庸,由专业化分工而培育的专业职业群体更无从谈起. 其次,逻辑科学无从发展.法律天然地需要逻辑来表达,法律人强调逻辑主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有说服力[9].西方的法律人经过历代的努力,将司法活动的逻辑过程总结为“三段论”式的方法:寻找出法律中的条文作为大前提,将法律事实作为小前提,再将前二者结合推导出一个结论.同时,“三段论”式方法又产生了其他一些问题:如何寻找恰当的法律条文,如何从纷繁复杂的案件表象中提炼出核心的法律事实,如何使法律条文与法律事实结合.凡此种种无不需要寻求逻辑下的推理、解释等等方法来进行解决.

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但我们发现,从创始时孔子寻求“恢复周礼”及至后世儒生确立“三纲五常”,儒家学说的价值取向更多的在于使社会存在差序有别的等级关系,故而在其主导之下的司法活动就会存在天理人情高于逻辑差异的传统[10].反逻辑的司法活动在儒家人伦天理的框架之下可以得到恰当解释,但却无法发展出法律人应该具有的逻辑技艺,故而也无法形成具有统一理念和思维方式建立起来的法律解释共同体.传统的儒家学说主导了古典中国近半的时光,导致传统文化中严重缺乏法律学科的知识及其所依赖的思维方法,法律职业所需要的理论养分几近干涸.汉学家艾斯嘉拉感叹道:“中国虽是一个学者辈出的国家,但她所产生的法律评论家和理论家却的确很少”[11].

2.内部交流机制的缺乏

在古代英格兰,律师会馆是法律职业者内部交流的重要平台.随着越来越多法律人的聚集,开始产生律师会馆这一兼具法律学校与行业公会职能的平台(如著名的四大律师会馆:格雷会馆、林肯会馆、内殿会馆及中殿会馆).律师会馆的教师通常是资深律师或法官,学徒向他们学习案例分析与模拟审判.这种兼具行会与学徒式的培训方式将业务和生活联系在了一起,因此很容易建立一种心理上的认同感.更何况后来大多数王室法官都是从律师公会的成员间遴选,法官和律师之间建立了一种密不可分的关系[12].可以说在古代英格兰,法律职业者之间的交流是通过法律教育、职业共同体内部的开放得以实现的.

反观古代中国,魏晋南北朝设律博士,但当时的法律教育依附于官署部门或对口的职事部门,教育方式主要是父子相传或师徒相授;唐宋时期,法律教育上升为官学,但其教育内容实以儒家经典为中心;元明清以下,的律学教育被取消,法律教育只能通过私人传授[13].以明清为例,前已述及的刑名幕友承担了主要的法律教育工作,学生跟随刑名幕友学成之后再被其推荐至其他衙门从事幕友工作.与古代英格兰相比,以私人教学为主体的法律教育决定了其规模的微小与分散而无法产生律师会馆似的集中办学模式,“在野”的讼师只有通过考取功名才能进入官僚体系,有机会成为“在朝”的司法官员,与古代英格兰从律师间选任法官这种机制相比,显得十分封闭.另外,主流文化对于公共演讲、辩论技艺的歧视[14],使法庭辩论这一基本的司法技艺无法发展,法学教育受到了进一步的钳制.

三、余论——现代警示录

自晚清变法修律以降,古老的中国引进西方现代的法律制度,结束了几千年以来全能型衙门、行政兼理司法的传统司法模式.民国时期战局纷乱,“战炮一响,法律失语”,以稳定秩序为前提的法律治理模式根本无法实现.新中国成立以后,经年不断的运动治国使基本的法律秩序在“砸烂公检法”的口号之下荡然无存.可以说,现代型的法律在中国的持续稳定发展不过才有改革开放以来三十多年的时光.

三十多年的光景下,法官、检察官、律师和法学家等典型的法律职业已然形成,甚至在法律教育急速发展下大规模增加的法科学生已开始进入政治、经济等社会各个行业,法律职业群体似乎显得蔚为大观.

但规模的宏大却不能掩饰力量的孱弱:独立的司法未能确立,导致最终决定司法结果不是因为律师、检察官的争锋相对、唇舌战使居中其上、洞若观火的法官明察秋毫,而是权力拥有者通过架设层层的控制体系恣意而为.希望出现独立的法律职业阶层能够限制、规范权力的景象何其远矣.

更为严重的是,不同法律职业间还未产生实质的联合,却已开始了内部的冲突与分裂.尤为典型的是在刑事诉讼中代表公权力一方的公、检、法机关对于辩护律师合法权利的侵犯.这种情况在“李庄案”、“北海四律师案”等案件中达到了极致.

抚今追昔,通过从技术层面省思古典中国法律职业阶层的缺席,作者认为对历史唯物主义下具有决定意义的经济、政治背景的分析固然重要,但对从手段、技术的角度反思、发掘出有意于独立法律职业阶层形成的途径同样不可偏废.杰伊曾称:“过去的历史表明,将正义送到每个人的家门口的益处是显而易见的;然而,如何以有益的方式作到这一点,就远不是那么清楚的了.”