“情况明”法律依据实践路径实证

侦查机关在司法实践中广泛使用、不规范制作“情况说明”的现象大量存在,通过实证研究,厘清“情况说明”的种类、认准性质和法律依据,关注其实施现状,确立使用规范,不仅有助于证据规则的完整统一,也有助于司法公正公平的实现.

一、“情况说明”的内涵及分类

“情况说明”是指在刑事诉讼中,侦查机关和检察机关的自侦部门就案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明,主要包括：犯罪嫌疑人的抓获经过、其他涉案人员的处理情况、有关事实未能查证的原因、赃物未起获、无法鉴定、比对、指认、辨认、估价的原因、有关证据存在形式瑕疵的原因、案件管辖、主体身份情况、特情办案情况等.笔者对W区检察院2012年3-9月审查起诉的234件刑事案件,共计518份“情况说明”进行统计、梳理、研究后,对司法实践中常见的“情况说明”进行如下分类：

(一)按照“情况说明”证明内容分类

可以分为：1、实体法事实的“情况说明”.是指侦查机关或部门针对犯罪嫌疑人具有的实体法上的法定或者酌定从重、从轻、减轻或者免除处罚情节所作的说明,主要包括自首、立功、认罪态度、抓捕经过等.2、程序法事实的“情况说明”.是指侦查机关或部门对证据可采性和犯罪嫌疑人的合法权益是否受到侵害等进行的说明,主要涉及案件来源、有无刑讯逼供、提取固定证据、勘验检查情况等.3、证据弥补性的“情况说明”.是指由于移送到检察院或法院的证据材料存在笼统、模糊等问题,侦查机关主动或者应要求对案卷中特定细节、问题所作的补充说明,如勘验检查笔录粗疏、讯问笔录遗漏、错字、鉴定结论模糊等.

(二)按照“情况说明”的制作阶段分类

1、侦查阶段.“情况说明”的制作主要集中在侦查阶段.侦查机关对于一些难以按照法定证据形式分类、难以按照规定程序的基本要集固定的证据,通常以“情况说明”代替,在一定程度上成为证据链衔接的“万能贴膏”.2、审查起诉阶段.检察院在审查起诉时,发现案件中某些问题或细节在现有案卷中未能明确,会要求侦查机关补充相关证据或者退回补充侦查.在侦查机关或部门无法或者觉得没必要重新调查取证时,一般会出具“情况说明”.3、法庭审理阶段.合议庭认为需要或辩护人要求明确侦查阶段的某些问题,或者公诉人认为需要调取新的证据时,如侦查机关无法补充相关证据,通常会出具“情况说明”.除此之外,在二审、复核阶段,也会出现这种情况.

(三)按照情况说明的作用分类

1、补充作用.是指为进一步查明案件事实或者实现证据链的完整对事实及证据内容进行补充说明,实践中这类“情况说明”较多并适用于各阶段.2、确定作用.主要是对无法查实的案件事实或者无法确定某些侦查行为情况的说明,如“经依法讯问犯罪嫌疑人,其供述作案时使用的刀,在逃离过程中扔掉了,后机关多处查找,均未能找到”.此类说明不利于检察机关在控诉时固定证据并开展侦查监督工作.

除此之外,还可以按照制作机关分为机关制作、检察机关制作的“情况说明”,按照证明力,可以分为独立发挥证明作用的“情况说明”和依附于其他证据组合发挥作用的“情况说明”等.

二、“情况说明”的属性及法律依据

在实践中,侦查机关提供书面情况说明的现象普遍存在,然而这一类材料是否属于证据?属于何种证据?法律依据何在?存在颇多争议.

(一)“情况说明”不具有法律属性

无论是96年刑诉法还是新刑诉法,都没有规定“情况说明”属于哪一类证据.刑事案件中的证据材料要作为定案依据,应当具有客观性、关联性和合法性.“情况说明”并非直接来源于案件,而是事后的补充证明,一方面由侦查人员和单位自己出具,没有依照法定程序或方法收集,另一方面附带了侦查人员大量的主观信息,并且,未经质证的证据,不能作为定案的依据.将这样的材料当成判定取证是否合法的“证据”,为非法证据的滋生提供了温床.这种由未出庭作证的侦查人员提交的极不规范的书面材料,被司法人员概括为一个形象的“专业术语”,即证据“白条”,虽不具有法定证据的形式,但其证明力往往胜似法定证据.[1]法官仅凭“情况说明”的寥寥数语,也难以对取证的合法性问题做出准确判定,却要予以认定为证据,岂不是与其“内心确信”相悖?[2]

(二)有选择性地将“情况说明”划入法定证据种类

与案件具有关联性的“情况说明”,根据内容和形式综合考虑应当保留的,可以分别归入相应的法定证据形式.对于查找赃物、凶器未果的“情况说明”,源于案件现场的勘查检验, 故应当将其归为勘验检查笔录.对于案件来源的“情况说明”,根据其是报案、知情人报案、监听得到线索等, 分别归为书证和视听资料.[3]综上,对“情况说明”可以作以下处理： 与案件没有相关性的不能作为证据使用,应当排除；其它“情况说明”应归入相关证据种类并完善其内容和形式.

(三)新刑事诉讼法背景下的“情况说明”法律属性定位

我国关于“情况说明”最早的法律文件是最高人民法院1998年9月2日颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》,其中第53条规定：“制作书证的副本、复制件、拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时,制作人不得少于二人.提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明,并由制作人签名或者盖章.”虽然与当前种类繁多的“情况说明”相距较大,但此规定无疑率先为这一现象开辟了渠道.

根据两高三部联合发布的《关于刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条第三款,公诉人提交加盖公章的说明材料,未经有关讯问人员签名或者盖章的,不能作为证明取证合法性的证据.本条款从证实取证合法性的角度,初步规定了“情况说明”的形式要件.刑事诉讼法和高检院刑诉规则的修改,吸收了两个证据规定对“情况说明”的相关规定,确定了对非法实物证据实行裁量排除的原则.在这一原则下,对侦查机关证据收集的合法性有疑问的,可以要求其进行“作出说明”、“补正或解释”,这就使得不属于法定证据种类的“情况说明”真正有了法律依据.值得关注的是,当前司法实践中广泛使用的“情况说明”,与新刑事诉讼法和刑诉规则（试行）中的“情况说明”大相径庭.实践中的“情况说明”多为对证据证明力和证据链衔接的补充、说明,存在大量制作、不规范使用的现象,而法律规范中的“作出说明”、“补正或解释”是对非法实物证据裁量排除的一种方式,明确规定了启动程序、对象、危害程度、补正方式和形式要件要求等. 三、“情况说明”使用的现状及存在的问题

(一)使用现状

1.广泛使用.“情况说明”在侦查阶段、审查起诉阶段和法庭审理阶段中广泛存在,几乎已经成为刑事案件的“标配”.如：在W区检察院2012年3-9月份的234件刑事案件中,共有518份“情况说明”,其中218个刑事案件由机关移送,16个职务犯罪案件由检察院自侦部门移送,机关出具“情况说明”367份,检察院出具“情况说明”18份,每个刑事案件平均有2.21份“情况说明”,而每份说明又具有多个说明事项.又如：成都市人民检察院在抽样调查中发现,在抽查的98件案件中均存在使用“情况说明”的现象, 89件案件的情况说明为1-3份, 占总数90.81% , 3-6份的案件共有5件,仅占总数的5.10%,6份以上的共有4件,占总数的4.08%.[4]

2.不规范制作.名称不规范,如有的用“工作说明”、“工作情况”,有的用“说明”、“关于等的情况说明”等等,不仅不同案件使用的名称不规范,甚至在同一案件的多份说明名称上也不规范.出具主体不规范,如关于自首、立功、抓获经过等“情况说明”,以机关刑侦支队、派出所出具较多,而鉴定结论、勘验检察笔录等进一步完善、补充证据的“情况说明”,则通常由机关物证鉴定所、物价鉴定中心等出具.签名和盖章不规范,很多“情况说明”的公章为“某某局预审支队”、“某某局经侦支队”、“某某局某某派出所”,民警签名则多为打印体、仿真打印体甚至无签名.

3.内容随意性.既存在实体法事实如法定或者酌定从重、从轻、减轻或者免除处罚情节的说明,又存在程序法事实如证据是否具有可采性的“情况说明”.有的“情况说明”不说明具体事实,只给出结论；有的侦查机关在侦查阶段和审查起诉阶段或者一审、二审过程中针对同一个问题出具了两份截然不同的情况说明.[5]

4.采纳不严谨.法院对于“情况说明”内容是否属实、程序是否违法,如何举证、质证,审查判断的方式、方法不统一.由于无规范可循,不同法官对于上述“证据”有各自的认识,有的甚至任意采纳,凭个人意志和经验采纳,也不排除选择性采纳.

(二)存在的问题

1.破坏证据的规范性和严肃性.刑事诉讼法明确规定了证据的种类,侦查机关在收集不同种类证据时,有着严格的技术和规格要求,不能附带个人主观信息,更不能凭主观臆测进行取证.审查起诉时,必须通过证据的形式要件等,审查其证据能力,是否具有证明力.定案证据必须具有客观性、关联性、合法性,而“情况说明”这种带有侦查人员主观臆想特征的“证据”,在“身份不明”的情况下,已经被广泛使用,甚至被滥用,已经严重地破坏了证据的规范性和严肃性.

2.为徇私枉法提供了空间.实践中,侦查机关出具“情况说明”,在侦查人员不出庭作证的情况下,出庭宣读“情况说明”的只能是公诉人,而这份说明只要符合签名加盖公章的形式要件,就能够作为机关取证合法性的“证据”,这样无法开展质证活动,实际上是变相地剥夺了辩方进行质证的权利.而事关犯罪嫌疑人可以或者应当从轻、减轻处罚的法定或酌定情节的“情况说明”,如：自首、立功等“情况说明”,是徇私枉法的高发区,一旦办案人员经不起诱惑或者压力,很容易通过“情况说明”这个门槛极低的“证据”误入徇私枉法的歧途.

3.充当非法证据的合法化的“转化器”.侦查机关关于取证过程中程序合法的“情况说明”,仅用寥寥数语便代替了严格规范侦查行为的法定程序.这种“情况说明”能够把两个原本没有关联的证据粘合在一起,从而形成一种形式上完整的证据链.例如广为诟病的机关出具的“另案处理”情况说明,就可能充当了非法证据合法化的“转化器”.

4.助长了侦查机关的慵懒行为.机关或者检察院的自侦部门调取任何一份证据,都需要付梓大量心血.而“情况说明”的大量使用,则可能助长侦查机关的慵懒行为,如在“情况说明”中经常出现的关于作案工具无法调取、其他犯罪嫌疑人无法查找、相关报警无法查实等,不排除是个别办案人员在不愿查找或一时查找有困难的情况下,采取的“金蝉脱壳”法.实践中,滥用情况说明的行为不仅破坏了执法行为的严肃性和规范性,还会降低侦查机关的执法办案能力与水平,助长其慵懒行为.

5.不利于检察机关进行审判监督.司法活动中,由于“情况说明”的制作不规范,往往导致检察机关无从监督,一旦法庭采纳为定罪量刑的证据,则极可能影响审判的公正性.加之,对于“情况说明”的采信标准缺乏规范,庭审中往往取决于法官个人意志因素,采纳的随意性自然会增加,即便监督也缺乏行之有效的制度.

四、规范使用“情况说明”的建议

(一)认真梳理,捋顺证据

实践中,在面对复杂的现实和证据不能悉数以法定证据规范获取的情况下,侦查人员为了还原案件事实,必然会出现“情况说明”等实践产物.因此,对于这类证明材料,不应当一概地认为不符合证据种类而拒绝采纳,而需要严格、细致审查,做到明察秋毫、抽丝剥离,捋顺隐藏在“工作说明”、“工作情况”等字样下的书证、证人证言等证据,依法规范使用.在刑事司法实践中,有关、主体身份、指定管辖、赔偿说明、特情办案等“情况说明”,其实就是属于书证.例如在交通肇事、故意伤害等案件中经常出现的“关于犯罪嫌疑人某某或者家属已经代为赔偿受害人损失的说明”就应当归入书证.

对于那些为实现证据链的表面完整,而对案件事实及证据内容进行补充或者进一步说明的“情况说明”,则仅作参考辅助作用,不宜纳入证据种类.如机关一般会单独制作一份说明案件来源的书面材料,然而这只能算作是对案源的综合归纳,这些内容可能反映在局110报警平台接警单、证人证言、犯罪嫌疑人供述、现场勘验检查笔录中.即使没有这份单独的说明,公诉人同样可以从案件的材料中归纳出案件来源的详细情况.因此这类“情况说明”仅仅起辅助参考作用,不宜单独作为指认犯罪嫌疑人或被告人的证据. （二）严格限制、依法使用

实践中,大量存在“情况说明”既不利于机关查清案件事实,也不利于侦办案件的规范化.因此,需要对“情况说明”的使用进行严格限制,除非有必要或在实践中只能通过这种方式才能固定、移送证据等,否则应禁止使用.

新刑事诉讼法和刑事诉讼规则对证明证据合法性的“作出说明”、“补正或解释”等情况作出规定,虽然使用“情况说明”的方式进行解释或说明是合理的,但是需要对说明的制作过程加以规范.1、启动程序上,人民检察院认为侦查机关收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当要求予以补正或者作出合理解释.这是一种非法证据裁量排除程序启动下的机关的证明义务.而对于侦查机关在侦查阶段主动提供的说明,庭审中审判人员认为需要对证据合法性进行审查,或者当事人、辩护人、诉讼写作技巧人申请人民法院对非法收集的证据予以排除,机关针对“非法证据”所作的说明都不属于此类法定启动程序.2、对象上,只包括物证、书证,不包括勘验、检查笔录及鉴定意见,因为物证、书证的收集通常采取搜查、扣押等手段,这些手段一旦违法就可能侵犯公民的基本权利,而勘验、检查笔录和鉴定意见的制作不存在侵犯人权的问题,因而不属于非法实物证据排除的适用范围.[6]而对于非法言词证据则实行绝对排除,自然不存在要求侦查机关就合法性进行说明的情形.3、危害程度上,可能严重影响司法公正,既包括实体公正也包括程序公正,这要结合违法取证行为的违法程度、侵犯权利的性质和程度、非法取证行为的主观状态、取证手段造成的后果等因素进行权衡裁量.4、方式上,是予以补正或者作出合理解释,即先纠正违法行为再通过合法的程序收集证据,或者能够证明侦查过程中采取的搜查、扣押等取证行为是在“紧急情况下”不得已而为之,可以向检察机关提供相关“情况说明”.

(三)加强协调、进行规范

对“情况说明”的使用应当加以规范.可以通过召开、检察院、法院等多部门协调会,制定相关规范,达成统一的工作方案.例如,两个证据规定、新刑事诉讼法及人民检察院诉讼规则（试行）对情况说明的表述都没有明确的规范,因此实践中会造成操作不统一的情况.笔者认为有必要在称谓、签名、盖章、日期、格式体例等方面进行规范.称谓上使用“关于某某情况的说明”比“情况说明”要规范具体.格式上,应当加盖单位公章,并由侦查人员签名,公章应当是一个具有法人主体资格的局的公章或者检察院的院章,对于加盖“某某局预审支队”、“某某检察院反贪局”等公章的“情况说明”予以排除,同时,必须由侦查人员签名,一般应该是两名侦查人员的手写签名,不得使用电脑打印签名,对于电脑打印仿真签名的方式也应当严格限制使用.

(四)认真核查、强化监督

检察机关应当加强监督职责,履行法定义务,维护司法公正.对于侦查机关出具的“情况说明”要结合全案证据综合分析判断,认真讯问犯罪嫌疑人,积极听取辩护人的意见,询问被害人、证人等.对于与定罪、量刑密切相关的“情况说明”,检察机关在必要时应当亲自调查取证,积极查找相关作案工具、赃物等,确实不放过每一个证据,不遗漏每一个可能存在监督空白的角落.

注释：

[1]刘品新：《证据‘白条’当杜绝》,载《检察日报》,2004年5月11日.

[2]：《“情况说明”的证据越位—对《非法证据排除规定》第七条第三款的检讨》,载《人大研究》2011年第6期,第38页.

[3]黄维智：《刑事案件中‘情况说明’的适当定位》,载《法学》2007年第7期,第157-158页.

[4]同上,第154页.

[5]吴杨泽,《规范刑事案件中的情况说明》,载《人民检察》2010年第14期,第78页.

[6]孙谦、童建明主编：《新刑事诉讼法的理解与适用》,检察出版社2012年4月第一版,第82-83页.