“基本法律”与“基本法律外的其他法律”划分之反思

［作者简介］沈寿文,云南大学法学院副教授.

①韩大元主编：《中国宪法事例研究（三）》,法律出版社2009年版,第7—9、180—204页.

②2009年12月22日下午,徐显明委员在十一届全国人大常委会第十二次会议分组审议《侵权责任法（草案）》时,认为这部法律应该理解为国家的基本法律,建议将该草案提交全国人民代表大会审议（资料来源于中国人大网：,最后访问时间：2011年9月10日）；王竹：《〈侵权责任法〉立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识》,载《法学》2010年第5期,第28—35页；吕甲木：《投错胎的尴尬——论侵权责任法竞合冲突问题的适用》,资料来源于中国法学网：.iolaw../showNews.aspid等于22644,最后访问时间：2010年9月10日.

③参见王成：《侵权法的规范体系及其适用——以〈侵权责任法〉第5条的解释适用为背景》,载《政治与法律》2011年第1期,第82—91页.

④罗东川、袁春湘：《人民法院实施〈侵权责任法〉若干问题的思考》,载《中国审判》2010年第48期,第11页.

摘 要 ：从法律文本和立宪意图分析,全国人大只能制定和修改“基本法律”、 “基本法律以外的其他法律” 由全国人大常委会制定和修改.弥补全国人大立法不足是现行《宪法》赋予全国人大常委会国家立法权的首要目标,而防范全国人大常委会侵夺全国人大立法权则是其附带的要求,这二者之间并非平行的目标关系；“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”的划分,正是这种附带要求的产物.实践中,全国人大与全国人大常委会立法权限的错位以及两种不同的“法律”在效力上的混同,根源于人民代表大会制度下人大与其常委会之间权力关系在制度层面与实践层面存在的张力.

关 键 词 ：基本法律其他法律立法权限法律效力

中图分类号：DF2文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0133-13

将法律划分为“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”是现行宪法体制下的产物.然而,2005年“朱素明诉昆明市交通支队行政处罚案”关于“基本法律”与“其他法律”效力高低的争议、① 2010年《侵权责任法》立法主体合宪性与否的争论、②以及围绕全国人大制定的《民法通则》与由全国人大常委会制定的构成侵权责任法体系的相关法律（《侵权责任法》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、《环境保护法》）在位阶上的“上位法与下位法”讨论,③乃至人民法院在适用规则时如有不一致时应优先适用《侵权责任法》而非《民法通则》的考虑,④均表明这两种不同的法律在法制实践中可能存在的冲突.在现行《宪法》和《立法法》没有修改以及全国人大常委会没有作出解释、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的内涵及效力等内容没有明确界定的前提下,理论上的探讨众说纷纭乃是不可避免的事实.因此,有必要对现行宪法体制关于“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的划分进行反思.

一、现行《宪法》和《立法法》关于“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分

(一)现行《宪法》关于国家立法权的规定

现行《宪法》主要在第58、62、67条规定国家立法权的主体及其权限.《宪法》第58条明确规定了行使国家立法权的主体是全国人大及其常委会；第62条进一步规定了全国人大的立法权限及制定的法律性文件的名称,即全国人大行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权（第3项）,以及“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”（第15项）；第67条则规定了全国人大常委会的立法权限、所制定的法律性文件的名称以及其他相关权限,即全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”（第2项）,“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”（第3项）,“解释法律”（第4项）,“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（第7项）,“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”（第8项）,以及“全国人民代表大会授予的其他职权”（第21项）.按照上述规定,可以大体明确的内容有：第一,我国国家立法权属于全国人大及其常委会,它们制定的法律性文件可以笼统地称之为“法律”；第二,全国人大有权制定和修改“基本法律”；第三,全国人大常委会制定和修改“应当由全国人大制定的法律”以外的“其他法律”；第四,全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行修改,但是这种修改必须同时符合三个条件,即“在全国人大闭会期间”、只能进行“部分补充和修改”,而且“不得同该法律的基本原则相抵触”.然而,上述规定仍然存在若干疑问,其中之一是：全国人大是否有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”?

⑤尽管现行《宪法》的最近一次修改是2004年,比《立法法》出台的2000年晚,但由于2004年《宪法》的修改内容并不涉及立法权限问题,因此,在立法权限问题上,《立法法》的相关条文是以《宪法》相关条文为直接依据的.

⑥乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》（修订版）,中国法制出版社2008年版,第86页.《宪法》第62条第3项的规定,仅仅表明全国人大有权制定和修改“基本法律”,并没有明确规定它有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；如果按照公权力与私权利的一般运作规则——即公权力原则上遵循“法（含宪法）无规定不得为”、私权利遵循“法（不含宪法）无禁止即可为”的规则,则可以推断全国人大无权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；但是,如果结合《宪法》第62条第15项全国人大职权的“兜底性”条款,则似乎又可以认定全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”；如果进一步结合《宪法》第67条第2、3、7、8项的内容,则似乎可以确信全国人大有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”,因为在本条第2、3项中,倘若全国人大只能制定和修改“基本法律”、不能制定和修改“基本法律以外的其他法律”,为什么第2项不明确表述为“制定和修改除由全国人民代表大会制定的基本法律以外的其他法律”、第3项不明确表述为“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的基本法律进行部分补充和修改,但是不得同该基本法律的基本原则相抵触”呢?更何况本条第7、8项在法律性文件的效力等级上只是区分了宪法、法律、行政法规和地方性法规,为什么没有在“法律”中进行进一步的效力划分呢?这些疑问,在专门规定国家立法体制的《立法法》中并没有得到进一步解决；⑤《立法法》第7条第1款只是重复了《宪法》第58条的规定,第2款则是重复了《宪法》第62条第3项的规定,第3款则是重复了《宪法》第67条第2、3项的规定.全国人大是否有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”仍然成为学界争论的焦点之一,并形成了赞成（肯定说）和反对（否定说）两种截然相反的观点.

(二)学界关于现行《宪法》和《立法法》国家立法权规定的争论

肯定说认为,宪法规定全国人大制定基本法律,并不意味着全国人大只能制定“基本法律”,“基本法律以外的其他法律”全国人大就无权制定.⑥在主张全国人大既有权制定和修改“基本法律”,也有权制定和修改“基本法律以外的其他法律”时,肯定说主要从三个方面进行论证：一是从全国人大在国家体制中的性质和地位出发的论证.张千帆教授认为,由于全国人大是“最高国家权力机关”,宪法第62条与第67条的规定应被理解为对人大常委会的立法权力之限制（只能制定与修改“基本法律”以外的其他法律）,而不是对全国人大立法权力的限制,全国人大享有选择立法（即制定和修改“基本法律”或者“基本法律以外的其他法律”）的权力.⑦与之类似,乔晓阳同志认为,“全国人民代表大会作为宪法确立的最高国家权力机关,它在塔形的国家机构体系中位居最高层和中心地位,其立法权从理论讲是无限的.凡是应当由立法加以规范的事项,全国人民代表大会都有权立法”.⑧二是从全国人大的职权角度的分析.曹海晶教授认为,宪法第62条第15项规定全国人大可以行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”,这当然包括可以制定非基本法律.⑨此外,肯定说还从立法实践中出现由全国人大制定的“基本法律以外的其他法律”内容的法律的情况加以说明.⑩总之,在肯定说看来,全国人大的性质和地位、以及现行宪法规定的全国人大“兜底性职权”决定了它既有制定和修改“基本法律”的职权,也有制定和修改“基本法律以外的其他法律”的职权,同时全国人大的立法实践也印证了这种观点.