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摘 要 法律选择和适用是国际私法的核心问题,对于如何进行法律选择从形式正义时期的巴鲁托斯的“法则区别说”到实质正义时期里斯的“最密切联系说”,许多国际私法学者均对其进行过探讨.在2011年4月1日正式实施的《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》(以下简称《涉外法》)对国际私法中的涉外法律关系进行了规定,也体现了我国法律对于涉外案件进行利益衡量时所依据的法律原则.

关 键 词 法律选择利益衡量涉外法

作者简介:娜仁,山东大学威海分校.

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)08-003-02

一、法律选择

国际私法的主要目的是解决国际民商事案件的法律冲突,而解决国际民商事法律冲突首先要解决法律适用问题.法律选择因关系到双方当时人的切身利益,所以一直是一个十分重要的问题.为了解决这个问题,许多国际私法的学者提出了各种学说.按照法律选择方法所依据的内容不同,分为传统国际私法的法律选择方法和现代国际私法的法律选择方法.

13世纪意大利巴托鲁斯的“法则区别说”标志着国际私法的诞生,该学说提出从法律的性质入手分析法律适用,并将所有法则分为物的法则、人的法则和混合法则.P之后荷兰著名学者伏特和胡伯提出了具有属地主义色彩的“国际礼让说”,认为国家主权的利益是应该受到国际其他国家的尊重的,主权者的法律必须在其境内行使并约束境内所有的人.十七世纪中期德国学者萨维尼提出了“法律关系本座说”,该学说认为一国法院适用外国法是根据所涉法律关系自身的性质决定的,而法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系,该地域即为该法律关系的“本座”.其关注的焦点是冲突规范能否保证同样情况同样对待,即只要同种类型的案件根据同一连结点的指引都使用的同一实体法,法律的适用规范就完成了任务.Q传统国际私法的法律选择方法因为注重法律本身,所以被称之为形式正义的法律选择方法.

二战后,欧美一些国际私法的学者开始对传统的法律选择方法的价值定位进行重新审视,并随之掀起了一场废旧立新的革命.其中具有代表性的有美国学者卡弗斯提出的“结果选择说”,法学家柯里提出的“政府利益分析说”和美国里斯在其《第二次冲突法重述》中提出的“最密切联系说”.“结果选择说”要求法官在选择法律适用时以结果为导向,注重公平和符合社会目的.“政府利益分析说”要求法官审查有关法律的实质,根据情况适用丢案件中有利益的地方的法律.“最密切联系说”则要求法官适用案件主要连结点或大部分连结点所指向的法律.现代国际私法的法律选择方法最大的特点就在于它根本否定了固化且惟一的连结点的指引,而代之以弹性概念,将法官的主管作用介入到法律选择过程中,法官的自由裁量权得到充分发挥.R

传统法律选择方法是以法律本身为依托的,其价值取向在于确定性、稳定性和可预见性,但是很少估计纠纷本身处理本身是否公正.而现代国际私法的法律选择方法在坚持形式正义的同时更注重实质正义,法律选择从确定性到确定性与灵活性并举.当然,现代国际私法因其具有灵活性也使得法律选择出现“本土倾向”,这种情况就需要法律去约束法官,避免法官不正当的选择法律.而我国今年实行的《涉外法》正是在法律上给了法官留有一定的裁量权又对这种自由有一定的限制.

二、利益衡量及其原因

法官审理涉外案件所要考虑的因素有很多,如公平问题、法律适用、判决的承认与执行等,但是最只要的是进

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行利益衡量.利益衡量是指对双方的利益进行估量后,考虑应该以哪一方利益为重.利益衡量论作为一种法律解释的方法论,其思想源于德国的自由法学及在此基础上发展起来的利益法学.利益法学以利益作为出发点,指出利益法学方法的唯一任务是通过探究法律和生活环境,为正确的判决做准备,从而简化法官的工作.S利益衡量是一种法律适用的方法,它对传统的三段论推理进行了批判,因为它实际上是先有结论后找法律条文依据,将法律条文作为支持自己判决理由的依据.这是与现实状况相一致的,因为法律作为规范公民行为的准则,其制定之初就是符合一般行为标准的,只是这种一般标准的文字化并赋予其法律效力而已.法官作为一般人见到案件后也首先会以一般人的思维给案件定性.而加之法官本身业务素质较高,其定性一般也比较准确.但是国际私法由于其有涉外因素,所以又与国内一般案件有所不同.

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随着国际经济发展,国家之间的联系越来越紧密,其发生国际纠纷的可能性也大大提高了.但是各个国家的法律的规定是不一样的,有的甚至出现两大法域的针锋相对,其当事人根据其联系地等因素对裁判的希望也不同.我们知道,法律之所以可以规范人民的行为是因为法律具有公示性.但是法律又有局域性,即每个国家的法律只在本国领土内针对本国居民的.因为内国承认外国人在内国的民事法律地位,在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力,这样国际冲突就必然产生了.进行利益衡量的原因就是因为两个国家对同一个案件的法律规定不相同,导致当事人的预期不同.所以就要求法官要对这类案件进行利益衡量,不能直接适用内国法而不理会外国当事人的权益.利益衡量主要是私人之间的利益问题,涉及国家利益及社会利益的不适用国际私法.

用经济分析的方法解释一下进行利益衡量的客观原因.美国学者柯里提出了“政府利益分析说”,该说将不同国家的法律冲突说成是不同国家利益的冲突,即在审理案件的时候法官会适用自己的法律并且保护本国当事人.他混淆了国家利益和私人利益的区别,国家虽然强大,但还是要遵守一般的法则的,不能因为案件中有自己国的当事人就予以偏袒.法律的生命和价值在于公正,法官对于正义的追求才使得我们对法律肃然起敬.若每个国家的法官都偏袒本国公民,那至少在国际私法上是无公正可言的,这不仅损害了各国司法间的相互信任,还会是各国公民在进行国际交时往变得小心翼翼.这样做的最终结果是各国固步自封,而不会出现现在这样密切联系的景象.并且国际法中有个重要的原则是对等原则,就是说一个国家如果对他国公民进行了不公正待遇,他国将对这个国家的公民也给以不公正的待遇.如果两个国家之间适用了对等原则则说明这两个国家的关系已经出现了问题,每个国家都不会为了一个小小的当事人的利益而置国家利益于不顾的,因为这样做是不经济的.

三、我国《涉外法》中的利益衡量

国际私法中的利益冲突可以分为当事人之间私人利益冲突、国家利益之间的冲突、私人利益与国家利益的冲突三种.我国《涉外法》在充分考虑了涉外法律冲突后,规定了不同情况下进行利益衡量的方法供法官和当事人选择,其中对于涉及国家利益的情况适用公共秩序保留和强制性规定的保留适用,对于私人利益的冲突则体现了意思自治原则、最密切联系原则和对弱者权益的保护.可以说《涉外法》体现了对国际私法学说的完美运用.

(一)意思自治原则

意思自治是指民事主体在民事活动中,依照自己的理性判断,在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务,而不受国家或其他民事主体的非法干预.我国《涉外法》第三条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律.”这是在第一章一般规定中充分体现了民事关系的内涵和对当事人真实意思的尊重,也表明了我国对于涉外关系的态度是积极的开放的.我们承认当事人有对于适用法律有自主选择的权利,同时在有关委托 、信托、仲裁、夫妻财产关系、离婚、动产物权、运输过程中的物权、合同履行、侵权责任、不当得利、无因管理、知识产权共十二个方面规定允许当事人协议选择适用的法律.这是《涉外法》与其他法律显著不同的地方.

意思自治原则在法律选择过程中体现了许多有利的方面:首先意思自治原则有利于当事人形成行为预期.当事人既然选择了出现纠纷时解决的适用法律,就知道自己行为的后果,同时也可以规范当事人的行为,有利于避免纠纷的出现.其次意思自治原则有利于纠纷的解决.当事人协议选择了适用的法律,对于法官来说这当然就节省了选择适用法律这一环节,可以直接按照协议选择的法律进行裁判.最后意思自治原则有利于保护个人合法权益免受国家权力的干预.当事人选择了所适用的法律就避免引起国家司法主权之间的矛盾,而自主选择本身就将私人冲突与国家冲突区分开来了.


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(二)最密切联系原则

最密切联系原则发源于美国学者里斯在《第二次冲突法重述》中提出来的“最密切联系说”,该学说认为在确定某一法律关系应适用的法律时,要看哪一个地方(或国家)与案件的事实和有关当事人有最密切的联系,就适用那个有最密切联系地的法律.“最密切联系说”一经提出便在国际私法上引起共识,许多看着很复杂的案件适用该学说迎刃而解.以致后来成为处理国际民事法律关系的主要依据,并发展成为最密切联系原则.我国《涉外法》也将这一原则予以确定.《涉外法》第六条规定涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律.这一条只是针对适用外国法律时外国各个区域有不同的法律(如美国)时适用该原则,对于案件发生跨国家的案件,就不能适用该原则了.

该原则还体现在自然人国际的积极冲突上,如第十九条“依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律.”这两条是明确出现了“最密切联系”这几个字眼的法条,其实最密切联系原则已经渗透在《涉外法》中方方面面了,许多没有这几个字的法条其实对于适用法律的选择也都是与案件有密切联系的法律,除非当事人自由选择了与案件毫无关系的法律.

(三)侧重对弱者利益的保护

侧重对弱者权益的保护是我国《涉外法》的一大特色,在消费者合同、产品责任、扶养关系和监护中都有体现.在消费者合同中首先选择的是消费者经常居所地的法律,这样的安排有利于消费者积极维权,并且考虑到消费者对于生产者或者销售者来说是弱势一方,体现在具体方面就是消费者在人力、彩礼和物力上均弱于生产者和销售者,在案件审理过程中为了使消费者减少额外开支,所以这种选择十分人道.在产品责任中亦是如此,同时这两个条款都给予消费者或被侵权人以选择的权利,这样弱者一方可以选择对自己有利的一方法律进行维权.《涉外法》第二十九条和第三十条都明确规定了对被扶养人和被监护人的特殊保护,明确规定了在法律规定的几个连结点中选择适用对弱势方有利的法律.


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一个国家的涉外法律的发达程度体现着一国的对外开放程度,我国《涉外法》的颁布表明了我国在国际司法领域有了一个质的进步.在《涉外法》中我们保留了国际大部分国家所认可的原则,同时也有所创新.《涉外法》对民事法律关系进行了比较详细的规定,与我国其他法律法规相协调,形成了一套比较完整的民事法律体系.使涉外案件在法律选择过程中的利益衡量变得有据可循.

注释:

①肖雯.国际私法法律选择方法的变革及发展.科技纵横(新理论版).2010(3).103.

②杜新丽.国际私法中法律选择方法的价值探究.政法论坛(中国政法大学学报).2005(6).140.

③郭韶娟.论国际私法中法律选择方法价值定位的演变.经营管理者.2009(21).251.

④王立业.国际私法法律选择过程的利益衡量..yingliang-law./jiang//372..

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