农村土地承包合同法律性质探析

摘 要:农村土地承包合同是在我国农村土地集体所有的制度框架内,对我国农民土地权利实现的保障,是设立农村土地承包经营权的重要依据.但在我国理论界对农村土地承包合同的法律性质存在行政合同说、民事合同说和经济合同说的分歧,这种状况在司法实践中已经造成了诸多不利影响.因此,应当对我国农村土地承包合同性质进行界定,并通过完善相关的法律制度设计,来保障农民的合法权益.

关 键 词 ：农村；土地承包合同；行政合同；救济机制

中图分类号：F321.1文献标识码：A文章编号：1001-6260(2008)01-0056-05

农村土地承包合同是指农村集体经济组织的成员或农村集体经济组织以外的人与农村集体经济组织之间签订的承包农村土地的协议.农村土地承包合同包括书面合同、口头合同、任务下达书,以及其他能够证明承包经营关系的事实和文件.根据土地承包方式的不同,可以把承包合同分为两类：按人或按劳签订的土地承包合同和通过招标、拍卖、公开协商承包方式签订的土地承包合同.本文所讨论的农村土地承包合同是指按人或按劳签订的土地承包合同.

一、农村土地承包合同在理论和司法实践中存在的问题

农村土地承包合同的性质,在学术界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同的观点.行政合同说认为,农民通过与行政主体签订行政合同获得土地的使用权,在承包期限内获得一定的经营自主权,其收益直接与劳动成果挂钩.行政主体以行政合同代替行政命令或指令性计划,这是现代管理理念和精神在农业领域的体现,运用行政合同进行管理,已经成为现代农业管理的主要方式.民事合同说认为,农村土地承包合同是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同.作为农村土地承包合同主体的集体经济组织和承包户的地位平等,集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系,不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标.从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看,都与行政合同的要求相去甚远,因此,农村土地承包合同是一种民事合同(王权典、张建军,2004). 不过,农村土地承包合同是一种新型合同,不能归入合同法中的任何一类有名合同,故应从立法上进行直接规制,使之有名化、典型化（艾衍辉,2003）.③也有部分学者采取折衷观点,主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同,如果符合平等地位的要求,则属于民事合同（高飞,2006）.经济合同说认为,农村土地承包合同是“异化的合同”,即经济合同.经济合同,是指为了实现国家的一定经济目的,直接体现政府意志,由政府规定基本合同条件的合同.农村土地承包合同具有经济合同的特征：平等性、合法性、协议性.同时又认为农村土地承包合同有其特殊性(杨明、刘彬,2005).

在立法上,由于对农村土地承包合同的研究不够深入,认识上不统一,所以农村土地承包合同的法律规定也不一致.《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）规定了土地承包合同中各方的权利和义务、签订合同的程序、争议的解决、承担的法律责任,同时规定了行政优益权.这些规定体现了农村土地承包合同的行政合同性质.《中华人民共和国行政复议法》第6条规定,有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同侵犯其合法权益的.很明显,这是看到了这类合同变更或者废止有可能运用行政权而作的规定.最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的,可以自己的名义提起诉讼.”这是对农村土地承包合同行政性的肯定.1986年4月12日最高人民法院印发的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》把农村土地承包合同纠纷作为民事案件处理,但1999年6月5日最高人民法院审判委员会第1066次会议通过的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》中对农村土地承包合同的性质未加区分.而2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷.在司法实践中,因土地承包合同发生的纠纷,传统的作法是由人民法院的民事审判庭或经济审判庭按民事诉讼程序立案、审理、裁判.这种法律间的不衔接不协调是导致农村土地承包合同纠纷得不到很好解决的法制性根源.

理论和司法实践中的混乱有其历史和现实原因.我国建国以来,土地政策一直处于不稳定状态.从建国初期的土地改革运动,到互助组运动；从1953年开始初级合作社运动,农民以土地入股进行集体经营,到1956年上升到高级合作社,取消了土地入股分红,剥夺了农民的土地所有权；随后在全国确立了人民公社制度,导致了农村土地产权关系的混乱.直到改革开放,实行了家庭联产承包责任制,采取土地所有权和经营权分离的制度,中国农村土地制度才相对稳定.但是因为经营权范围的限制和“政农不分”的中国特色,实施过程中农民的自主经营权受到限制.我国对农村土地承包经营中产生纠纷的解决,走过了主要依靠政策调整到以政策调整为主、法律调整为补充,再到政策调整与法律调整并重直到目前主要依靠法律调整的历程.土地不能随着人的观念的改变而随意改变,法律、政策的多变性和灵活性由此与土地变动缓慢的过程性、滞后性产生矛盾.例如我国在实行家庭联产承包责任制后,曾经推广过“两田制”即实行口粮田和责任田两种土地使用制度,而在这种制度被国家认定不利于土地的长期利用之后,很多地区却还在继续施行,其结果与国家政策和法律脱节,这种矛盾和混乱在实践中导致农村土地纠纷的大量产生(李春林 等,2007).

二、农村土地承包合同是行政合同

行政合同是指行政主体在行政管理的过程中为了达到一定的行政管理目的,与相对方或其他行政主体,经协商一致达到合意而缔结的合同.行政合同与民事合同相比有以下特点：首先,行政合同与民事合同的内容不同.行政合同的内容体现了行政职权的履行,行政合同以公共利益为首要考虑,它是行政主体实现行政管理的手段和方式,行政合同当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系.民事合同则是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议（郭明瑞,2003）.民事合同形成的是民事法律关系.其次,行政合同双方当事人地位是不平等的,作为一方当事人的行政主体,对合同的另一方当事人享有监督权和处罚权(胡建淼,2003)；民事合同双方当事人地位是平等的.但行政合同作为一种新型的合同类型,和民事合同有时很难区分.对行政合同“在合同中形成行政法上关系的程度,不能一概而论,而是因具体合同而异,是根据能否达成个别合同所预期的行政目的的需要而定的.行政合同实际上是游离于公法上行为（权力性行为）与普通民事合同之间的一种特殊形态.” “这个命题之中实际上包含着两个变量,一是合意的程度,二是存在类似于行政行为的权力因素.因为存在合意,通过合意来形成一定的社会秩序,所以我们称这样的形态为合同.也正因为在如此形成的形态之中存在着类似于行政行为的权力因素,具有行政性,进而会形成一定的行政法上的关系,所以我们才不把这样的形态完全归类到民事合同当中,而是另外称为‘行政’合同.所以行政合同是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意.也就是说,在同时兼有上述两个变量中的因素之时,就可以,而且能够成就行政合同.”（应松年,2005）农村土地承包合同属于行政合同中的混合契约,混合契约很接近民事合同,但它是行政合同.农村土地承包合同作为行政合同还可以从以下一些方面来分析：

第一,从农村土地承包合同的主体分析.作为农村土地承包合同主体的发包人是农村集体经济组织,包括村内各农村集体经济组织或者村民小组、村经济组织或者村民委员会、乡（镇）农村集体经济组织等.根据《农村土地承包法》第12条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有,由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包；国家所有依法给农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包.据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第10条的规定,上述发包方对农村集体所有的土地具有经营、管理的权力.这说明法律已经授予农村集体经济组织（包括上述各发包组织）管理集体土地的职权.农村土地承包合同的承包人一般是农村集体的成员,其中包括本村集体经济组织的成员,也包括其他村集体的成员,或者是本村与其他村集体的成员的联合.在有些情况下,承包人也可以是非农村集体的成员.在农村土地承包合同中,双方当事人有一方是行政主体（包括行政机关和法律法规授权的组织以及行使公权力的组织）,故其符合行政合同关于主体资格的规定.

第二,从农村土地承包合同的客体分析.农村土地承包合同的客体是集体所有或国家所有依法由集体使用的农村土地的使用权.《农村土地承包法》第2条规定的农民集体所有和国家所有依法由农村集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地是农村土地使用权的载体.

第三,农村土地承包合同的内容具有法定性.无论是双方的权利义务还是履行期限均由法律做出了规定,这和民事合同当事人意志自由原则不一致.土地是一种可以永续利用的生产资料.经营者只有拥有长期稳定而有保障的土地使用权,才有增加投入、用心养护、改善地力的积极性,从而提高土地生产力.由于农村土地承包合同的客体为农村土地,而农村土地的生产、开发周期都很长,故合同的期限一般也较长.《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十至五十年；林地的承包期为三十至七十年；特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可延长.”

第四,合同文本与承包经营权相分离性.民事合同的当事人之间形成法律上的权利义务关系,其依据是双方订立的合同,但农村土地承包经营权的存在不以土地承包合同文本为依据,权利独立于合同文本而存在.承包人对承包的财产享有占有、使用、收益和一定范围内的处分权.《中华人民共和国民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护”.第81条第3款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、沙滩、水面的承包经营权,受法律保护.”《农村土地承包法》第4条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定.”

第五,从我国目前农村土地承包合同纠纷解决所依据的法律、法规分析.当前农村土地承包合同纠纷解决所依据的法律、法规,涉及内容较广泛,如民法通则、合同法、农村土地承包法、土地管理法、村民委员会组织法、农业法、最高人民法院的司法解释以及不同时期的农村政策等.另外,继承法、担保法、婚姻法等规范也时有涉及.如果农村土地承包合同是民事合同仅适用民法通则、合同法等私法岂不简单?可见农村土地承包合同不能简单地定性为民事或经济合同.

第六,将农村土地承包合同作为民事合同,适用民事诉讼程序不利于农民土地权利的保护.民事合同审理的重点,往往放在合同双方当事人的意思表示是否真实,是否自愿达成协议上,而把合同内容和签订合同的程序合法性放在次要地位,这不符合农村土地承包合同争议的特点.适用民事诉讼程序在举证责任和审理期限上,也不利于农民权益的保护.

第七,农村土地承包合同作为行政合同是适应我国生产力发展水平的产物,适合我国从计划经济向社会主义市场经济转型时期的土地制度的需要,是当下保护农民土地权利的重要手段.这种特殊的合同形式,“成为国家乐于采取、人们乐于接受的行政管理方式”（应松年,1998）.

三、完善我国农村土地承包合同的纠纷解决机制

既然从法律性质上确定农村土地承包合同是行政合同,那么从行政合同的基本理论和规则来看,对农村土地承包合同纠纷机制的完善应从以下方面展开：

(一)应完善我国的行政合同救济制度笔者在另一篇文章中有具体理论分析.

行政合同在我国还没有成为法律概念,但是由于其存在的必然性和合理性,这一新型的管理手段在我国的行政管理领域已经被广泛使用.由于我国行政合同的法律定位不明确,在司法实践中已经导致一些问题出现,直接影响到农村土地承包合同纠纷的解决.其一,应在我国《行政诉讼法》中明确规定,行政合同行为属于行政诉讼的受案范围.事实上,我国现行的《行政诉讼法》并未排斥行政合同行为,司法实践也有将行政合同的纠纷纳入行政诉讼的受案范围.但要将农村土地承包合同等行政合同的纠纷,全面纳入行政诉讼的受案范围,行政合同当事人的权利义务仍需在《行政诉讼法》中加以明确.对涉及行政合同的诉讼,加以特别规定,以体现行政合同的特征.其二,在诉讼权利方面,增加行政主体提起诉讼和提出反诉的权利.将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构（但其适用范围应限制在涉及农村土地承包合同等行政合同的行政诉讼）以保护公共利益.如在农村土地承包合同纠纷中：承包人擅自改变土地使用用途,进行破坏性、掠夺性经营；承包人将土地承包合同改变承包性质或建房或承包改租赁.这时发包方有原告的权利,启动行政诉讼程序.其三,规定农村土地承包合同等行政合同适用调解.允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决农村土地承包合同纠纷.其四,在行政合同效力的确认方面,增加合同效力确认之诉；对农村土地承包合同订立中的意思表示问题,适用《合同法》的有关规定；在农村土地承包合同违约处理方面,增加违约责任处理的内容,使审判机关可对农村土地承包合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决.其五,在举证责任方面,修订行政诉讼中的举证责任规则,对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则,但涉及农村土地承包合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚问题时,则仍由行政主体负责举证.如基层政府或村集体利用职权强行干预土地承包引发的纠纷.主要包括的类型：一是村集体不经农户同意,将农户承包的土地擅自发包；二是基层政府不经村集体授权,以自己的名义强行发包属于村集体的土地.其六,在对农村土地承包合同等行政合同责任处理的判决形式上,我国目前的行政诉讼的判决类型显得单调,应针对行政合同的特点,增加判决类型,如法院可以对农村土地承包合同等行政合同适用变更判决等.

(二)在立法上理顺解决农村土地承包合同纠纷的法律规定

以宪法原则和精神为指导,以最大限度地保护农民的土地权利为核心,使我国《宪法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《土地承包法》、《土地管理法》、《民法通则》、《合同法》和最高人民法院的司法解释相统一,建立具有中国特色的农村土地承包合同等行政合同的纠纷解决机制.把农村土地承包合同确定为行政合同,按照行政合同的纠纷解决机制解决土地承包合同的纠纷,可以防止权力滥用,最大限度保护公益和农民的合法权益.当前我国农村土地承包合同纠纷中较为突出的是乡（镇）政府或村级组织利用公权力单方变更或终止合同.如有的乡（镇）政府或村级组织为了一些形象工程的需要,单方干涉承包方经营权、自主权,强令承包人种植果树,强令承包人筹建大棚等,改种农民不愿种植的作物；违法收回农户承包地,如强行收回外出务工农民的承包地,收回承包地抵顶欠款；违法调整农户承包地,如承包期内用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年重新调整一次承包地,借颁发农村土地承包经营权证书之机重新承包土地等；不落实二轮承包政策,对适合实行家庭承包的耕地,第一轮耕地承包合同到期后,不执行延长土地承包期三十年政策,不与农户签订土地承包合同,不发放农村土地承包经营权证书,超额预留机动地等；利用职权变更、解除土地承包合同,如因承办人或负责人的变动而变更或解除承包合同,因集体经济组织分立或者合并而变更或解除承包合同等；强迫承包方流转土地承包经营权,如强制收回农民承包地搞土地流转,乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包,检测借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转等,侵占承包方的土地收益；随意截留承包方土地流转收益,挪用征地补偿费用等（李春林 等,2007）.如果农村土地承包合同作为行政合同,在缔结、履行、变更、终止等方面出现上述现象,农民就可以提起行政诉讼,由行使公权力的主体举证证明自己行为的合法性；在审理期限上适用行政诉讼的审理期限,及时解决纠纷,避免影响农业生产；同时可以限制我国日益膨胀的公权力的滥用,稳定社会关系,提高审判水平和效率,保护农民的土地权利不受侵害,为我国社会主义新农村建设提供制度保障.