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【摘 要 】当前,互联网交易模式已深深融入人们的生活当中.而随着电子科技的发展,手机终端的智能化,O2O模式也逐渐得到推广.O2O模式的手机软件市场已成为一座金矿,而《反不正当竞争法》未对其竞争行为明确规定.本文以手机“打车软件”为例,对其竞争行为进行了概述,并对其所含的竞争关系、所体现的竞争形式进行了分析,其中着重分析了“烧钱”补贴行为.而后通过分析类“打车”手机软件竞争行为的法律规制及问题,提出了完善对此类竞争行为法律规制的建议,以期起到维护市场竞争秩序,保护消费者合法权益的作用.

【关 键 词 】互联网交易模式;打车软件;不正当竞争;消费者权益

一、引言

当前,中国互联网普及率已达45.8%(CNNIC发布第33次《中国互联网络发展状况统计报告》),互联网已深深融入人们的日常生活之中.而互联网交易模式也已成为社会经济交易的重要形式.从互联网交易诞生开始,B2B、B2C、C2C三大交易模式便为主流,三种模式中与人们生活密切联系的无疑是B2C模式.而当前,B2C又衍生出了新的特殊形式即O2O模式.O2O是指将线下的商务机会与互联网结合,让互联网成为线下交易的前台.当前的手机打车软件、手机美团以及团购网站都是这一模式的典型代表.另外,随着智能手机的普及,手机上网用户数也已超过PC上网用户数,电子商务也已向移动电子商务业务转移发展.面对这样一个金矿,嗅觉灵敏的经营者们早已开始抢占市场份额.在2013年底至今,最为引人注目的便是快的打车和嘀嘀打车这两款手机打车软件之间的竞争战了,从相互指责对方诋毁或 开始,到之后全国闻名的补贴行为,无不显示着相互间激烈的竞争.

二、手机“打车软件”竞争行为概述

(一)手机“打车软件”的概述

打车软件是一种基于移动互联网、以智能手机为终端,连接出租车经营者和乘客的手机应用软件.用户在下载软件后,可快捷地通过智能手机终端在这种软件上发布打车信息,并立即和抢单司机直接沟通,双向选择决定是否交易,若完成交易,则乘客可在抵达目的地后通过打车软件内置支付系统直接支付车费.

该手机应用软件最早兴起于2013年初的上海出租车市场,其正实现着对传统服务业和原有消费行为的颠覆.相较于传统打车模式,手机软件打车优势明显:

1.付款便利快捷且方式多样,既可 支付车费也可互联网支付.以快的打车软件为例,乘客到达目的地后,只需在快的打车软件上确认付款,软件即会自动跳转内置支付宝系统进行支付,之后便可选择支付宝余额支付、 支付或信用卡支付,支付后车费几秒便转入出租车经营者的支付宝账户中.

2.避免出租车经营者盲目乱转、减少空载率.打车软件内置地图和定位功能,用户打开软件后可看到附近的出租车数量,而乘客叫车后,出租车经营者根据乘客的距离远近来选择是否接受叫车,这极大的提高了运载效率,也方便了用户打车.

3.促进出租车经营者提升服务质量.打车软件内置评价系统,在每一单服务结束后,系统都会提醒用户对经营者服务进行点评,而该评价直接跟随该出租车经营者.用户能看见经营者的好评率,而该好评率可能直接影响用户决定是否与该经营者达成交易.这将会倒逼着出租车经营者改善服务态度、提升服务水平.

然而,随着打车软件越来越为人们所接受的同时,其发展过程中也产生了一些问题:

1.给大龄司机和大龄乘客带来了更多不便.对于大龄司机而言,对于智能手机和打车软件接受能力较弱、学习慢、使用过程中问题多,这将使其拉客率下降,竞争不过其他年轻司机.对于大龄乘客来说,产生问题的原因是一样的,其结果便是打不到车,与其擦肩而过的可能都是接受打车软件预约的出租车.

2.打车软件间的补贴、红包等各种竞争行为从短期看可能给消费者和出租车经营者带来实惠,但从长远看,这些竞争行为提高了市场的竞争门槛,而其他同类软件因为竞争不敌,只能逐渐退出市场,最终形成几家甚至是一家独霸的局面.这便可能涉及以不正当竞争手段取得垄断地位,而直接反馈到消费者身上的就可能是报复性盈利.

3.出租车经营者竞争直接给消费者带来危害.当前市面上打车软件颇多,而有些出租车经

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营者为了在与同行的竞争中占得有利地位,在车上放置多台装有打车软件的手机,以期拉到更多的乘客.此行为带来的直接危害便是司机载客时注意力分散,容易给行车安全带来隐患,直接威胁到车上乘客的人身安全.

2013年初,市场上共有40多款打车软件,而目前已变成了滴滴、快的双雄争霸的局面,市场竞争也趋于白热化.2014年开始,快的打车和滴滴打车及各自背后的投资方阿里巴巴、腾讯也已围绕移动支付展开了激烈的角逐.而从上文内容来看,可能给消费者带来最大危害的还是经营者的竞争行为.因此下文将着重分析“打车软件”之间的竞争.

(二)手机“打车软件”的竞争关系分析

在手机打车软件中,其实存在着“一纵两横”这么三种关系,通过对这三种关系的分析,能够将打车软件比较清晰呈现在人们面前:

1.纵向关系.在一般人看来,打车软件仅仅只是一个让人们生活变得方便的手机应用软件.但其实它的背后存在着这么几方主体:打车软件提供方――移动互联网终端――出租车经营者――消费者(乘客).

首先是打车软件提供方.以快的打车为例,其由杭州快智科技有限公司研发,而后其获得了阿里巴巴的1000万美金的A轮融资.同样,当前的滴滴打车是由小桔科技有限公司研发的,而后其获得了腾讯公司1500万美金的B轮融资.因此人们总是说这是阿里巴巴集团和腾讯公司的竞争,也正是他们为两款软件提供了烧钱竞争的可能.

其次是移动互联网终端.前文提到过,打车软件是一种基于移动互联网、以智能手机为终端,连接出租车经营者和乘客的手机应用软件,正是这移动互联网终端即智能手机为打车软件提供了硬件支持. 再次是出租车经营者.作为出租客运交通服务的提供者,正是通过使用智能手机上的打车软件来接受乘客订单的.出租车经营者需要做的便是用好打车软件,为其增加客源.而另外一方面,出租车经营者相对于打车软件提供方来说,其是消费者,打车软件提供方是经营者.虽然打车软件还没有对出租车经营者收钱,但其确实对出租车经营者提供了商品(服务),因此笔者认为,这一关系也是说的通的.

最后便是消费者即乘客.处于这一关系链的最后一环,但也是最重要的一环.打车软件提供方使出各种竞争手段目的就是吸引更多的消费者使用其软件,从而占领市场份额.而出租车经营者的利益来源于其乘客,这也使得哪个打车软件用的人多,其也更有可能倾向用哪个打车软件.

2.两种横向竞争关系:软件提供方之间的竞争关系和出租车经营者之间的竞争关系.

(1)软件提供方之间的竞争关系.2014年,人们能够喊的上名字的打车软件已经不到5种,而最有代表性的便是快的打车和滴滴打车两款软件.打车软件市场正是在这两家软件及背后的利益集团的烧钱竞争过程中,不断洗牌到目前这种局面的.从最初的相互诋毁到之后的“烧钱”补贴再到现在的抽红包发券,无一不体现出软件提供方之间的激烈竞争.

(2)出租车经营者之间的竞争关系.在传统的出租运输市场,出租车经营者之间本就存在竞争关系,而添加进手机打车软件这一工具后,出租车经营者间的竞争方式也开始呈现多样化趋势.如前文所述的出租车经营者在运营期间使用多个移动终端,以争取客源的方式.

(三)类“打车”手机软件的主要竞争行为分析

从前文分析看出,手机打车软件的竞争最主要的便是软件提供者之间的竞争,而一旦这之间出现不正当竞争,那么最终损害的还是消费者的利益.同样,类似的竞争行为不仅仅只是在手机打车软件中,而且还存在于手机淘宝、团购APP等涉及线上交易的类“打车”手机软件中,下文将对类“打车”手机软件的主要竞争行为进行分析.

1.“烧钱”补贴行为疑似低价倾销

(1)对用户提供返现补贴的“烧钱”活动.这类行为主要还是围绕在快的打车和滴滴打车之间.快的方面从2013年12月开始至2014年5月,补贴方案曾不断升级,对乘客补贴最高额曾达每单13元且每天还有免单大奖抽取.而滴滴方面对普通用户补贴最高曾到10元每单,而新用户奖励曾达首单立减15元,司机首单立奖50元.

(2)以红包、代金券形式变相“烧钱”.继快的和滴滴取消先进补贴后,两大打车软件于5月底再次交锋,分别推出“快的代金券”和“滴滴红包”两大变相补贴.用户在淘宝聚划算上花5元可买到10元代金券,用快的打车时可直接抵车费,相当于减免5元.另外打车几分也可兑换3-8元不等的代金券.而滴滴打车则推出微信支付领“滴滴红包”,单次打车红包抵扣金额不超过10元.

两款软件这样的“烧钱”竞争,也引起了社会各界的讨论.有律师认为,低于生产成本进行销售的行为就应认定为不正当竞争,打车软件们的这种行为不是一种正常的经营行为,这样会造就垄断者,其后可能会改变游戏规则以敛财,消费者们也只能被动接受.①针对这种声音,也有学者提出不同的意见,他们认为,不正当竞争行为的一个构成要件是经营者在客观上实施了不正当竞争行为,根据《反不正当竞争法》第二章规定,把打车软件与法条所列的不正当竞争行为对应起来很难,打车补贴应该更应算作是一种过激的商业推广模式,以返现的方式推广某种应用软件,从而不够成不正当竞争.笔者认为,“烧钱”补贴行为可能涉嫌《反不正当竞争法》第11条所规定的:“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品.”即禁止低价倾销行为的规定.这里面一个关键点便在于如何界定“成本”的内涵即软件提供方的成本.出租车经营者与软件提供方来说是消费者与经营者的关系,那么如何界定“成本”的内涵将是认定这种行为是否构成不正当竞争行为的关键.

2.不正当的抽奖式有奖推销

在2014年4月,滴滴打车开展了打车交易成功后可参与抽奖的活动,而其奖品包括了爱马仕、LV等奢侈品牌以及奥迪轿车.对于滴滴打车的这种行为,笔者认为属于不正当竞争行为没有太大争议,因为其部分奖品已明显超过《反不正当竞争法》所规定的抽奖时有奖销售最高奖金额不得超过5000元的规定.

3.相互诋毁攻讦

因3Q大战,早在2011年,工信部就对互联网竞争规则做出了规定.而在后来,某打车软件短信告知用户其他打车软件路边软件.上述短信发布的是未经查实的事实,其捏造、散布虚伪事实损害竞争对手互联网上发生过的恶意竞争案例再度蔓延到移动互联网终端.这一行为明显违反了《反不正当竞争法》第14条规定.

在互联网交易模式下,新的竞争手段日益更新,表现出新的各种样式.而其最重要的特性便是隐蔽性和成本及营利的难以确认性.新型的竞争手段总是让人分不清到底是合法行为还是不正当竞争.在实际认定过程中需要对法律原则进行引用和解释才能达到维护竞争秩序、保护消费者的目的.

三、类“打车”手机软件竞争行为法律规制现状及问题

(一)类“打车”手机软件不正当竞争的危害性

中国互联网信息中心CNNIC发布了《2013年中国网络购物市场研究报告》,据2013年中国网络购物用户人数达3.02亿,其中手机购物用户比例达46.1%,呈现PC购物的替代之势.手机正在成为PC端购物的渠道补充,据显示,近半年,使用手机购物的网络用户比例达46.1%,并呈现逐年上升的趋势.手机网购已成为不可忽视的力量.②

在成交额、网购用户爆发式增长下,网购中的安全问题、隐私问题以及政策法规问题等成为网购市场的主要威胁.同时损害经营者、消费者的利益,也严重危害市场竞争秩序.

1.对于经营者的危害打车软件火爆,而其行业竞争也非常激烈,以致一些经营者即软件提供方做出了一些不正当的或涉嫌不正当竞争的行为,这些行为违背了自愿、平等、诚实信用的原则,损害了其他经营者的合法权益.从2014年第一季度的市场调查来看,嘀嘀、快的占据98%市场,嘀嘀60.1%市场占比凸显市场领导者地位.快的获得38.5%市场,其他诸如摇摇招车、大黄蜂等软件或被收购或选择退出市场. 2.对于消费者的危害作为消费者,其有自由选择商品的权利,而就之前所述的卸载对手软件、诋毁商誉等行为,可以说这些行为对消费者带来了较严重的危害即干涉消费者自由选择软件的权利,违背了自愿与诚实信用的原则.另一方面,快的、滴滴两打车软件加在一起占据了98%的市场份额,其已经形成了“双寡头”的局面,这对于消费者来说并不是一个好消息.之后,打车软件可能会进行渠道整合,对出租车经营者按一定比例抽取提成.然而羊毛出在羊身上,笔者认为,这一笔钱还是会转嫁到消费者身上,可供消费者选择项太少,最终便是损害消费者的权益.

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3.对于市场竞争秩序的损害《反不正当竞争法》的立法目的之一便是保障社会主义市场经济健康发展,而之前的一系列打车软件的竞争行为可以说是损害了打车软件市场的应有秩序.例如卸载对手软件、诋毁对手商誉,这些行为显的比较直接、粗暴,扰乱了打车软件市场的合

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