蔡枢衡的深刻性:《中国法律之批判》(1942年)为中心展开

点赞:15607 浏览:62638 近期更新时间:2023-12-22 作者:网友分享原创网站原创

内容摘 要 :以《中国法律之批判》(1942年)为中心来解读和把握蔡枢衡的历史社会法则的“时间性”和“空间性”及其综合见解分析的路径,并在此基础上,来挖掘这种深刻性背后法学思想产生的内在机理.蔡枢衡的深刻性在于,从法理学的角度审视中国近代法学的发展,以及对关于中国法学的“幼稚”进行判断,尤其是他研究当时中国法的现状,并表达“去西方化与寻找中国性”的目标.但是如何“寻找法的中国性”,如何“去西方化”则产生了一个悖论:一方面,近化法学的“中国性”不能不“存”;另一方面,在中国法理自觉的发展中,“西化”未必能“去”,因为继受而来的西法,可以成为传统的一部分并被继承,从而被中国固有传统所内化.蔡枢衡所勾勒的近代中国法学变乱之背景,以及揭示各种新潮法理狼奔豕突的春秋笔法,无疑是对西方法学理论的一种有效的“祛魅”,并形成了具有中国气派的“法学”批判文风和传统,开启了近代西方法学理论的“中国化”、时代化和大众化研究的道路和方向.

关 键 词 :深刻性法律时空观去西方化寻找中国性

1942年1月,收入中国人文科学社丛刊,并由重庆正中书局印行出版的《中国法律之批判》,是西南联大法律系教授蔡枢衡(1904―1983年)的论文合集.该论文集由1篇正文(分6个标题)和6篇附录文章组成.〔1〕其中,附录中的文章,大都曾发表在《今日评论》、《云南日报星期论文》等报刊上,用今天的评价标准来论,不能说是纯粹的学术论文,但这并不影响文章在中国近代法理学学术史上的分量.虽是距今70年前的论文,至今仍具有研究上令人振奋的生命力,笔者在反复阅读后,仍为其深刻性所吸引,更令人佩服.读蔡枢衡的著作时,首先使人感到的是,那种贯通古今、博洽多学科,以及综合见解分析问题的才华.这里所说的综合见解之分析,亦即历史社会法则之“时间性”和“空间性”的见解.下面,笔者所要论及的,即蔡枢衡法律时空观的深刻性,以及这种深刻性背后所具有的法学思想产生原因.此外,为何蔡枢衡有关法律“时空性”的叙述总是那么深刻,这也是笔者的疑问,通过蔡氏这本小册子的论文中敏锐的论述,并由此出发,探求蔡枢衡时空性法则之所以深刻的内在原因.

一、跨越法学的批判

从沈家本变法修律到蔡枢衡西南联大时期的作品――《中国法律之批判》的出版,约有40年,历经晚清、民国北洋政府和南京国民政府三个时期,恰与蔡枢衡的成长经历相当.蔡氏生于晚清1904年,幼入私塾,少进新式学堂,在西式中学毕业后,直接去东瀛留学.在日本14年间,遍读牧野英一博士的著作,二进大学院研修刑法学,终列于牧野英一博士的门墙而受导师赏识.1935年回国,获推荐经考核执教于北京大学法学杏坛.1935年至1938年,业精于勤达刑法研究高峰,〔2〕4年内三获晋升,从讲师(1935年)、副教授(1936年)直至教授(1938年).后随北京大学内迁,兼任西南联合大学教授,兼修法理与法史,开中国法律批判之先河.蔡枢衡的主要专业是刑法学,但他自师从牧野博士时就对法理与法史两方面均有兴趣,这一点,只要读一读这本《中国法律之批判》著作中所收入的文章,就不难理解.

20世纪40年代前的中国法理学,处在中国近代法学的形成时期,在中国法学近代化中,虽占有十分重要的地位,但论作品数量、论作品的成熟程度、论多数作品的理论水平所达到的高度,无论如何都不敢望与这一时期的文史哲比肩.〔3〕诚如蔡枢衡先生所言:“中国近代法学已有数十年历史.就其内容与实质言,纵谓中国尚无法学文化,似亦非过当之论.盖中国法学文化大半为翻译文化,移植文化.自然科学可以移植,法学则不可抄袭.”〔4〕

针对中国法学是“不出于翻译抄袭之境地”的“法学亡国”,以及除了翻译作品、抄袭的讲义教科书,法条解释之外,其质与量“均极感缺乏”的现实,蔡枢衡不仅主张,“今后中国真正的法学文化之建设,似应以法学之国家的民族的自觉或觉醒为起点”,〔5〕而且指出,“三十年来”中国法学“幼稚病”的种种症状:“十之的法学著作都显示着法和社会,法和哲学的脱节,法学的科学性之不显明,充其量只算成功了政治和立法政策的法律学,遗弃了法学的哲学性和社会科学性.”〔6〕蔡枢衡发现,这个时期中国法学的病象是“质低量微”,〔7〕而病因却是多方面的,既有“法律和社会不适合,和历史不联接”,〔8〕又有“第一是社会不需要;第二是学人的能力不够大”〔9〕的原因,他用“中国法学之贫困”〔10〕来总结20世纪初期的中国法学.

作为蔡枢衡的一大学术贡献,即他从法理学的角度审视中国近代法学的发展,以及关于中国法学“幼稚”的判断,都可以证明他对法理与法史的兴趣从很早就开始了.至于为何蔡枢衡有眼力发现“三十年来的中国法什九是在幼稚的法学知识和短时日的起草中产生出来的”,〔11〕又是如何对中国法学幼稚和简单的一面进行尖锐批评和深刻分析的,个中缘由,都值得进一步研究.现代学人许章润在综括蔡先生诸文之意后,曾如是说:“通观全书,蔡氏对中国当下的历史中的法意与法制的省察,紧系对于本国族人生与人心的危难的体认,对于包括法制和法意在内的大规模‘由东徂西’的不得不然及其深刻的悖论性质的提示,从而始终不忘以提升中国国族的人世生活与人间秩序为依归,从中国为世界的一部分一环节、世界乃是一个由强权控制着不平等秩序这一‘世界眼光’着眼而进求着手.正是这一点,使得蔡氏高出侪朋,既无乡愿之气,亦得避免一般西化背景学者的浮夸与天真,成为本世纪中国法学史上屈指可数的终成善果者.”〔12〕

许章润对蔡枢衡关于“法律的文化自觉”,多有“反思、评品”和“同情的了解”,并用“一唱三叹,掷地有声”来赞评蔡氏有关“法学文化”亦即殖民地文化别名的精辟论述,进而指出蔡氏“其主旨在说明当日的法学从业者除大规模研介异域法理与法制,更须对包括当下生活在内的本国族的人世生活与人间秩序进行新时代条件下的描述和反省,进而体认、复核和解析这个国族的最高人生理想和美好人世憧憬”.〔13〕在许章润先生慧眼般的解读烛照下,笔者仍将聚焦蔡枢衡《中国法律之批判》(1942)文本,以期能更深入地解读本文论题――“蔡枢衡的深刻性”之内在原因. 据蔡枢衡自己讲述,这本《中国法律之批判》的小册子是在1940年春检测中,用很短的时间写成的.其写作背景是:“四十年来,制度上的诸般‘洋货’大半是用实现中国自己理想的形式输入中国的.事实却告诉我们,因为近百年来殖民地性的民族身份――不平等的国际关系在作崇,使我们的理想和现实始终不相同;理想的实践也和理想自身不相符.因此,除了批判固有文化之外,理想自身的批判,把理想作标准的现实检讨,‘外来的’和‘固有的’二者的有机结合,都是抗战建国过程提供给人们的历史课题,也是今日的文化人应有的使命.”〔14〕

在这样的背景下,蔡枢衡精阐法意,坚秉学人理性,怀持文化自觉,集中对近代中国法律及其意识进行批判.在《中国法律之批判》的正文第一部分中,蔡枢衡多处论及“法律与社会”的互动,开篇就提出一个生动的判断:“三十年来的中国法和中国法的历史脱了节,和中国社会现实也不适合.”这种法律和社会不适合,和历史不连接的“问题大得可怕,而讨论的量小质微又足惊人”.〔15〕在《抗战建国与法的现实》一文中,蔡氏还特别交待他关于中国法的现实作一简略之自我批判的初衷:“法学为文化之一部,其质与量均与国家文化水准有关.苟欲推行法治,提高法学水准,师资、学制、课程及立法者、学人、司法官及律师四者,均须改进.法治之树立,似应以此点之革新为根据.”〔16〕

证据比论述更重要.以下所列的是蔡枢衡《中国法律之批判》正文中精彩的片断.蔡先生认为,中国当时接受西洋近代的和现代的新法律,既是沈家本派(与沈家本的意见大体相同的一群)的政策论胜利的记录,又是反沈派(沈家本派相反的一群)的国情论失败的表现.但从两派的观点看,各自有“不可救药的致命伤”.〔17〕三十年来的中国法律、法学和法学人士,大体上都是这种胜利记录的继承和维护者.只要反沈派人士提不出新理由,在大多数法学人士眼光中,法律和历史不连接,和社会不适合,只是两个不成问题的问题,所以问题虽大,讨论会少.然而,问题的真正解答需要站在第三个立场.因此,只有分析了沈家本派及其反对派各自内在矛盾的必然表现,则我们对于沈派和反沈派之认识和批判,实为正确解答问题之先决条件.〔18〕

在“沈家本派及其反对派(批判)”即《中国法律之批判》正文的第二部分中,蔡枢衡结合清末变法修律近四十年的历史,对两派的观点分别加例举后,不惜笔墨,对沈派及反沈派的世界观、法律观和方法论,进行了跨越法学领域的批判.

第一,沈派取消了新法和社会不适合的问题;反沈派却肯定了新法和法律史不联接是反映客观现实的真理.蔡氏认为,两派的问题既是事实问题也是理论问题.一方面,沈家本派关于“问题的取消决不是问题的解答”,而反沈派“究比单纯取消问题办法高明一筹.”另一方面,由于“理论可以歪曲,并且可用常识来代替”,这样,反沈派的处境较沈派有利.加之沈派对于“脱节的看法虽期期以为不可,而说不出理由”,或因“一般人自然免不了没有判断的标准,结果只有因宣传中毒而动摇或投降.所以整个说来,沈派的人数虽多,事势却十分不利”.〔19〕

事势虽不利于沈派,但是,数十年来的立法政策,不论在积极方面,如法规和修订的指导原理,还是在消极方面,如经济方面丧失了独立自主性的结果,都是新颖的思想和学说,一贯支持沈派的立场.反沈派的见解,始终不得意于立法政策,即使与沈家本同时的董康,遇有机会“便站在反沈派的立场作主张”,或新刑法修订时,罗文干等主张恢复流刑,也未曾实现.但同时,蔡氏敏锐地指出:“民族自我意识之欠缺算是沈派先天的缺憾”.〔20〕在这里,蔡氏议论的中心主题提出来了,那就是大体上还处于农业社会的中国却接受金融资本主义的法律,“结果只落得二重不适合――农业社会和资本主义社会规范间不适合,农业社会和金融资本主义社会规范间的不适合”.〔21〕这一面向的批评,后来,李达在其《法理学大纲》(1947年)中,用马克思主义原理加以表达,李达如是说道:“法律是社会的上层建筑.上层建筑的法律,已进步到了帝国主义国家的法律的水准,而社会现实却落后到与殖民地状况相平行,最进步的上层,最退步的下层,这样大不相称的建筑,无疑的是不合理的.”〔22〕

第二,针对反沈派的注意只集中在历史,而忽略了现实,蔡枢衡亦指出,反沈派的民族自觉意识中,同时又“包藏着不自觉或反自我的成分.”在蔡枢衡看来,反沈派只限于农业社会,而遗漏了民族工商业,又因为视野不完全,遂给客观真实以“从人丛中”逃去的机会,不能把握住正体.结果只能意识着民族自我之落后形态,而不认识前进的因素,抓不住问题的核心.〔23〕而反沈派种种结论谬误的总原因或幼稚所在,是由于其看法不能超出农业社会的经验或常识范围,蔡氏认为,秦汉以后,这种从来没有变过质的社会生活经验,是一种变态的历史法则,成为增强确信循环历史观的好园地,以至于常把旧道德当作批评新法律的标准,这既是经验论的贫乏性的表现,又使得反沈派中的礼治论者陷入反法治的苦境.然而,礼是一种社会生活的道德,表现的形式是习惯.在某种意义上,礼、习惯和道德三者,不过一事异名,本质都是一种社会意识.把意识作为法律的标准自然是一种唯心论.在这里,蔡枢衡批评了反沈派将法律道德合一的“幼稚病”的种种表现,从法理上指出,法律和道德只有内容的相当,作用的重复,没有什么合一.如果把“礼”相对称的“法”,看作是“刑”,不仅和现代“法”观念根本不同,而且把历史上礼治和法治的论争场面搬到现代来应用,徒然开着时代错误的笑话.针对反沈派的“幼稚病”的另一表现,即主张“把法律手段达到礼治的目的”,蔡氏亦进行深刻的批判,他说,这“显然犯着不知礼法各自的长短的毛病.至于一面主张礼治,同时主张法治,那更是陷入了矛盾的深渊,不可救药了”.〔24〕

第三,蔡枢衡认为,撤销领事裁判权是清末以来沈家本派变法修律(新法制)的目的和共同意识的所在.但这在沈派意识范围内,既没有意识到当时中国被殖民地化的身份,又对新法和历史不联接、和社会不适合两问题,始终抱着取消问题的态度,这两者都是断定沈派是唯心论的重要旁证.蔡枢衡接下来分析说,沈派关于撤销领事裁判权的目的有两个,一是“自强”而变法,二是“图强”而修律.这两者本质都是唯心论”.这是因为,“强不强的判断标准不是法律,而是社会组织和国力”,“法律促进社会发展的作用是相对的”.“法律对于社会发展只能推波助澜,不能兴风作浪,所以变法图强本质上也是一种唯心论”.〔25〕 第四,基于“沈派的目的观比反沈派的法律道德合一论胜一筹”的体认,蔡枢衡极其不屑地指出道,“也只是胜这一筹”而已.“惟一的关键不在撤销领事裁判和图强的目的或法律道德的合一,而在现实的次殖民地或半殖民地身份,沈派的政策和立场因为无意识的和近百年来现实的民族身份相适合,所以能占上风;反沈派因为没有正确把握住现实,所以终落下风.将来殖民地身份之丧失,自然也是沈派失足的契机”.〔26〕

凡此种种,蔡氏从“后发”国族被迫接受西式“规则”以应对眼前现实,解决火烧眉毛的急症,从仓促间不得不惘视本国族“事实”的法律移植的经历落笔,进而认为那些所谓“斟酌中国实际情形”,“依照最新立法例”的立法,既是“无我”和“次殖民地”反映,又不能改天换地,因而均算不上真正的良法.总之,在政治哲学和法律哲学上,蔡枢衡反对各持一端.他认为,若用世界眼光来看,“中国现代法律的内容”、“变法所产生的问题”都可以转归法律和社会的关系.而法律和社会的关系问题,既和国家及法律本质论有连带关系,又可从立法的本质和法律的目的或作用两点上看.〔27〕立法是记录社会现成秩序(风俗习惯),也是创造新秩序(风俗习惯);法律的目的和作用是便利国民生活的,也是搅乱国民生活的.在这里,蔡氏所谓创造新秩序(风俗习惯),乃是一个渐进、累积而且有限度的过程;而所谓“搅乱国民生活”,实指根据追求合理而美好的人世生活与人间秩序这一最高标准,对旧有生活适时而有限度的修正、变更或重新定义.且“搅乱”切不可越线,亦即能不搅乱最好,搅乱过甚,则为恶法.这种现代解读,恰与蔡氏因近代中国过度相信“变法”的神奇,而有立法者当以如履薄冰的心情细细体味者才能与之心意相通.〔28〕

二、法律时空观的深刻性

抗战全面爆发两年后,值此国族困顿但却民族主义昂扬之际,关注中国命运的知识界站在这个潮头,应时开展了关于宪政与抗战的讨论.想借此引起民众对宪政的认识,并将宪政的理论转化为救亡图存的工具.当时宪政理论水平很高并一直关注中国宪政问题的知识分子,以钱端升、罗隆基、王赣愚、傅斯年、罗文干等为代表.他们不但是这次宪政运动的积极参与者,还以《今日评论》(1939年1月1日在昆明创刊)为阵地,围绕这次宪政运动的主要内容,如政党、国民参政会、国民大会、五五宪草、期成宪草、地方自治等问题,积极阐发自己的看法.这种民间呼求“宪政”之声,很大程度上与执政者打着宪政牌收拾在野势力的用心有关,并不见得对宪法宪政抱有信仰与信心.本来,与敌作战期间而高谈宪法宪政,这件事本身就非常奇怪,而“时贤以为有一白纸黑字的宪法即可‘团结人心’,未免太过乐观了”,〔29〕梁溟先生甚至直言,宪政在此时实属“文不对题”.〔30〕蔡枢衡亦撰文指出“自二十八年(1939年)九月国民参政会第四次全体大全提出实施宪政问题,并有所决议后,宪政赞否之意见及其具体问题之探讨,形成抗战后方论坛上一大时潮,其中且复蕴藏令人不易忽视之矛盾因素.等有如特定时空中对于特定问题的意见之时空性,并不因主观上之任意分割而丧失.”〔31〕

这种“特定时空观”的另一种表达就是所谓的“历史社会之法则”.蔡枢衡认为,历史社会的法则就是人、物、时、空交互影响而形成的轨道,国家法律最终为经济生活所决定,是对特定的经济生活形态的反映.所以本质上,法律的内容是由特定时空中和社会经济生活所决定的.〔32〕在这篇题为《宪政与农人》的文章中,蔡枢衡说:“宪政乃必然追随专制政治而起之政治形态.中国之专制政治或早或迟必为宪政所代替.此乃历史法则所规定,亦即历史社会发展必然之结果.”〔33〕针对当时立宪主义者昧于实际,“吁请”即行宪政――好像宪政是要“即行”即“行”得通的,蔡先生不无辛辣地写道:事实指示吾人,除若干认识不足,随声附和或忠于学术者外,认真主张宪政即成之论者类皆四体不勤,脱离生产之新士大夫.〔34〕许章润先生读至此亦如是说:(蔡氏)语出峻刻,道出的却未必不是实情.进而到体会蔡先生此文,意在说明在亿万小自耕农为基础的社会架设宪政这一“上层建筑”之危乎殆哉,而陈述铺设其“下层结构”之必要与紧迫,揭示国人以努力方向,这样,在朝食肉者挂羊头卖狗肉,连对于宪政的“信仰的姿态”都不算的对于宪政之“玩弄”,与在野“立宪主义者”以宪法为“活学活用,即用即灵”的工具,而盼其于旦夕间见效的对于宪政之天真,均一一原形毕露,无存在之地.〔35〕

在研究方法上,蔡枢衡特别反对“抽去时空性的作风”,甚至认为“抽去了时空性,把中国旧法制和西洋近代的现代的法制平列了来怀疑,或对这种怀疑作解答,等研究所得的结论,自然决不会保有一丝一毫的真理性”,“惟一可能的就是胡说”.〔36〕正是从坚持“任何事物都有时间性和空间性”出发,蔡枢衡一方面指出,宪政乃市民或工商业者之政治形态,然近代中国之工商业,即从属于农业又从属于国际资本主义,对内对外均未获得独立性.新士大夫虽可用工商业者代言人之资格,要求宪政之呐喊,未免不符事实与理论.另一方面,宪政之真正实现及顺利推行,无论何时,决不能置农人于不顾.在强有力的宪政维护者之群众中,亦不能将农人除外.就大体言:工商业社会秩序与农业社会秩序不相符合,有如宪政与专制政治之相克.及其社会秩序之写照,则宪政精神与农人精神,本质上互相矛盾,那么宪政期成运动家“未谂亦会留意及此否?”然而,上述天然存在的矛盾之消解,舍农业之工商业化之途径无他,而(农人)接受工商业者的意识后,必将歌诵宪政升平及温文而合理.“如果期成之运动始终止于用各种各样方式企图获得权力者之同意,始终止于用认识不足、根据薄弱、思维粗糙之理论,在都会知识人间宣传,则宪政实施之日,不仅农人不知何事,即一般工商业者,恐亦不会深悉其与自身利益之关系,反觉多一之麻烦,结果所得终不过推翻了国民党独占治权的原则和现实”.〔37〕

在笔者看来,蔡氏所坚持的“时空性”研究方法和套路,并不是什么了不起的新方法,其实就是孟子说的“知人论世”.即研究文章,必研究作家;研究作家,必研究他的思想、心态和生活作风;研究作家的思想、心态和生活作风,必研究他所处的时代和时代政治、社会思潮.然曾几何时,国人有过一提到政治,唯恐避之不及的时期.但是,从来有历史就有政治,而且总是处在社会的主宰地位.想离开,却不可能,这也是蔡枢衡先生在该书中所说的,“抗战建国的现实也已经促使法学人士注意到立法、司法和法治问题.不过,视线的焦点和立场局限于制度的批评和建议,以及制度和现实不符合的指责.大体说来,本质上都是政治问题或从政治政策出发的探讨.”〔38〕 在《中国法律之批判》正文的第三个标题即“法学的新立场及其应有之法律观和方法论”这一内容中,蔡枢衡省视经由清末沈家本修律以迄民国的法律这一中国法学近代化主题,并指出这样一个图景:反沈派所代表的是旧社会、旧意识,是历史而不是现实;沈派所代表的是次殖民地或半殖民地的民族新身份和撤销领事裁判权或图强的新憧憬,是现实而不是历史.在历史与现实的交织中,蔡氏得出“沈派必定失足,反沈派也决不能复兴”的结论.而在这一结论的背后,蔡枢衡先生提出未来的第三立场以及两个可能的形态:一个是适应历史曲线的,它的特点必定是反民族自我和反独立自主的;另一个是适应民族独立自主和没有了领事裁判权的新国情的,它的特点必定是民族性昂扬,表现独立自主精神的.〔39〕

在蔡枢衡看来,把抗战胜利之获得殖民地身份丧失当作诞生的契机,把民族的独立自主性当作根据有明日之法学,是中国法学的第三个立场,也是中国法学史上的第三阶段.与此同时,“将明日的中国法应有之面目加以探讨,将建设新中国法学的基本原则予以规定,都是这个阶段或这个立场的使命.”如此之法学之使命,又促使蔡枢衡“成了一个义不容辞的首次探险者”.〔40〕

蔡枢衡法律“时空观”的深刻性在于,特定政治政策或目的之立定,在其对于特定时空的功利作用.目的达到之后,功利作用没有了,特定政策或目的也就只有消灭的运命.第三立场可保留的是法律维持社会秩序和促进社会发展的目的观;所抛弃的是具体的目的――撤销领事裁判权和当时所谓“图强”.第三立场对于法律具体目的之确定,应该常随时空之不同而变易.〔41〕正是基于这种法律“时空观”,蔡氏一面承认目的对于社会发展和维持社会的作用,并肯定其相对性;一面肯定社会对于法律的决定作用,同时允许目的的成分存在.进而指出,这是第三立场整个的世界观或法律观,亦是沈派和反沈派背景之认识和说明.

蔡枢衡的深刻性还在于,他对“关于规制政策生活的宪法和宪政二者的关系”,从法理学或法哲学的进路上,不仅指出这一关系是“形式和内容的关系”,而且强调第三立场或第三阶段,必须抛弃“没有方法论的态度”,必须有意识地自沈派和反沈派的论争中提取“方法论的因素,而加以构成”.〔42〕对此,蔡枢衡说:“我们以为社会和法律、政治和法律、社会和政治间的关系,都是本质和现象、形式和内容间的关系.本质和现象、形式和内容间的关系之具体联络,在于形式是内容的属性,现象是本质的表现一点上.本质和现象、形式和内容间,必有因果关系,内在联系:二者相互适应.”〔43〕

正是基于这种深刻性,蔡枢衡认为,只有内容影响形式,本质影响现象的原理.这自然是不够的,因此,还需要将三十年的历史和现实作为教训:第一,宪法的颁布和宪草的拟定,不只一次,真宪政不会因此而得一日的实现.但是,若干部门的现象确比专制时代好了些;第二,新法之深入人心,受人欢迎,乡村中远不如城市中来得容易,农人不如新工商业者来得彻底.但是,新法律的知识也可以影响若干人的某些行动;第三,虽然法已变而领事裁判权迄今没有撤销,中国迄今没有强盛,但是,因为变了法,若干人的法律意识和正义感情,都比现实社会所应有的更进步.〔44〕

如前所述,为何蔡枢衡的法律时空性的叙述总是那么深刻?这的确是无法绕过的命题.有鉴于此,笔者再从蔡枢衡中国法律之批判的“话语”表达入手,以期证明,这一时期的蔡氏已经观察到20世纪三四十年代以来,主流法学话语的多面性,并自觉地运用了马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义的立场、观点和方法,来批判中国法的过去,同时建构中国法的未来.

尽管目前没有任何资料说明,写作《中国法律之批判》的蔡枢衡,已经成为一名马克思主义者.但是,“蔡先生生活的那个时代,一元进化的历史观是普世的法则,科学乃不言自明的最高真理,而唯物辩证法与历史唯物主义以其对于历史规律的铁一般的指证,攫取了许许多多希求获取一幅清晰的世界图景的饥渴的知识心灵.等蔡先生像那个时候的许多人一样,坚信人类史乃是由一阶段向另一预定的阶段迈进的进程,而这一进程是人类的理性所可认识与把握的,因此,其许多论述均以此为预设”.〔45〕牵连所及,蔡氏亦多强调社会经济形态对法律形态的影响,认为法律是以社会和社会生活为前提的概念,没有社会和社会生活就不会有“法律”.而社会则是历史社会法则和个人的统一,社会生活是个人在历史社会法则的笼罩下维持生活、发展生命.这种近似于马克思主义的法学“话语”表达,在《中国法律之批判》中随处可见.

在《中国法律之批判》中,蔡枢衡把第三立场或第三阶段应有的世界观、法律观和法律方法论作为出发点,认为三十年来的中国法之现象的成因,须从“形式和内容上的法制”来把握.基于此,蔡氏认为,中国历史上还不会有过普遍彻底推行自由主义、个人主义、产业资本主义的事实;宪政或法治,迄今还是当作运动目标的理想,团体主义的精神,还只是血缘的亲戚、地缘的同乡、知识因缘的同学间普遍而深刻的现象.职业和社会间的团体意识,还只在萌芽时代,既不深刻,也不普遍.从这几点来看,中国法律的现象和法律应有的本质,仍然没有因果关系.〔46〕

当时,蔡氏已经看到,工商业发达,国际交通频繁后的国家,对内是独立体,对外是国际关系之一环节.这是近代及现代国家的一体两面,也是近代和现代国家的内在矛盾之两因素.但这种矛盾因素之于农业占主要成分的中国,对内决定自己,对外为别人所决定的中国社会经济的特殊性,就是半殖民地的、次殖民地的社会经济之特色.〔47〕所以中国法律秩序,内容是外国工商业,而不是自给自足的农业社会,这是三十年中国之殖民地性质的体现.也可以说,三十年的中国法就是这个殖民地身份的反映.

从这样的批判角度出发,蔡枢衡认为,三十年来的中国法和三十年前的中国法不联接,只是具体的不联接,不是抽象的不联接:“我们不仅觉得三十年的中国法和三十年前的中国法客观上是抽象地联接了的,并且觉得二者的精神,比一般场合还要特别接近些.换句话说,连法律的精神也有抽象的联接.”〔48〕对此,蔡枢衡从宪草和约法中的国民经济、国民生计、国民教育、刑法中的量刑和减免刑罚事项、易处训诫、保安处分、缓刑、检测释、刑事诉讼法中的追诉便宜主义、民法中的权利之行使、信用诚实之原则、无过失责任和“家”的规定,土地法和劳工法规的存在等等“法律的精神”加以说明.同时,蔡枢衡特别强调“所生的变化”的原因:“(1)农人什九不识字,无知识,尤其不懂法律;(2)农人解决争端的方法是恶论而爱‘吃请茶’,〔49〕或投诉于绅士;(3)走遍中国,找不出用新法律的原则和精神给别人排难解纷的绅士;(4)全国各级检察机构于事实上已经把审判方面不告不理的原则作了一种不应该的扩张或类推解释,把这原则搬过来当作自己行动的指导原理,实行‘没有告诉告发和自首就不管事’的主义等等几件事,我们就可以大胆地断定:实际上除了少数经法院判决执行者外,预料松懈了的一般预防作用并没有完全松懈,已经变更了的权利利益没有普遍发生,应该消灭了的权利利益也只消灭了一部分.”〔50〕 由于中国民族工商业迄今没有独立性,和农业同样附属于外国工商业,所以三十年来,中国把工商业社会的法律盖在农业社会之上,它的反作用的最大受益者不是中国民族的工商业,而是外国工商业.这是近三十年来中国法制的写办性,也是殖民地身份必然的结果.从这点看,三十年来的中国法和中国现实社会的不适合,根本上有益于外国,而有害于中国.〔51〕

一方面,蔡氏认为清末以还的新法与旧法的不联接,只是“具体的不联接”,而非“抽象的不联接”,即清末的变法只是旧法的扬弃或改造,而不是旧法的全盘抛弃,旧律中的积极成分借新法而获得了保存.甚至“二者的精神,比一般场合还要特别接近些,换句话说,连法律的精神也有着抽象的联接”.这种“看似自相矛盾之论,实道出一事之两面,内外之缘由、前后之变迁,历史真实与价值真实之正悖.”〔52〕

另一方面,由于特定时空的客观现实只有一个.因此,针对陈顾远、吴经熊关于“中国旧法制”是“儒家思想的产物”,或是“中国旧法制产生并维持的原因”.〔53〕蔡枢衡先生说:“法制史和法律思想史上的儒家不是什么儒家,简直就是一种法家和法律家.明确地说,儒家就是中国社会历史农业阶段中的法律家和法学家”,“我们不可因为儒家思想充分表现于观,便认为儒家思想只是道德思想的别名;也不可因为儒家自己注重实践道德,便认为儒家只是道德家,无意中埋没了儒家之法律身份.”〔54〕这是因为“超越了时空来说话”,“抽去时空性的作风根本就是胡闹”.〔55〕

三、中国法应有之面目和精神

尽管蔡枢衡曾谦虚地说,这本《中国法律之批判》小册子“只是一种既没有成熟而又不完全的认识.拿来问世,实在有点近于荒唐.不过,若从填补法律及法学方面的探讨目前现实所表现的缺点看,这篇文章付刊也许不是毫无意义的”.〔56〕在笔者看来,蔡枢衡上述关于“填补法律及法学方面”“所表现的缺点”的意义深处,正是其要着力要表达的问题:对当时盛行的西化法学话语的质疑.

在“明日的中国法应有之面目和精神”即《中国法律之批判》正文的第五部分中,蔡枢衡从第一个检测设出发,得出中国法制上的两个变化,这个检测设是,抗战最后胜利获得了,领事裁判权消灭了,中国独立自主了.法制上的第一个变化是“法的支配领域由不完全变为完全.”由于消灭了不平等条约的束缚,又可算是第三阶段法出现的起点.第二个变化是所有现行法规一概废止,或重要部分完全废止,重订新法,对这种法律的形式和内容之大变动,尽管蔡氏也认为,“这是一个疑问”.〔57〕然而,针对第二种法制的变化,即检测设是重订新法,那么,蔡氏认为,重订新法的指导原理之认定,在客观上就有了两种可能性.

第一种可能性是认为新法的重订,“也必须把旧律的精神和技术作标准.”对此,蔡氏批判说,这种看法,“在理论上是不可的,事实上也是不能的.”〔58〕第二种可能性是中国未来的新法制之重订,“也必须把产业资本主义社会的法制作模型”.对此,蔡氏基于过去的经验认为,“中国变法之初所采用的法例全是尖端的金融资本主义社会的法律意识.”〔59〕用今天的话说,这也是超前立法.

对此,蔡枢衡首先给出一个理想主义的判断,他指出,现阶段中国法的形式和内容,虽不因抗战胜利之获得,即时发生绝大的变化.第三阶段中国法的应有面目和精神,虽亦不因抗战胜利而即时出现.可是现行法之殖民地性,却因抗战胜利和不平等条约之撤销而即时消灭.代之而起,成为法律本质的是独立自主的民族性或民族社会.目前法律和社会不适合的地方,也会用最大的速度来接近或适合.但同时,蔡氏也看到,随着现行法之殖民地性的消减而消灭的是现行法的形式和内容所体现的金融资本主义性.结果是:在法规上是个人为团体而存在;在现实社会却是竞争为独占而存在;在国际关系上便成了中国为外国而存在,中国农工商业为外国工商业的利益而存在.〔60〕

如果不是对自己把握时代特征的历史认识有足够自信的话,蔡枢衡是绝对说不出上述一番话的.笔者认为,蔡枢衡关于“明日的中国法应有之面目和精神”的论述,在某种意义上是关于西方法学理论的中国化研究.蔡氏所表现出来的特定时代之中国化,不是从逻辑上,而是由敏锐的感觉上去把握、去判断其史料价值,进而由此去接近西方法学理论中国化的世界.与西方法学理论“中国化”密切相关的问题是关于中国法的发展方向.蔡枢衡用世界眼光来观照中国法律的近代化,并“站在和中国旧律对比的观点看”,他认为“初期仿自日本,后来效法欧洲”〔61〕的中国法律近代化特色是:“一、法律与道德分离;二、法文规定概括而抽象,刑法规定尤其显著;三、司法行政分立;四、法律和命令分立;五、成文法律优越于命令、风俗及习惯,刑法且排斥命令、风俗及习惯的规范性;六、法律的成立必须经过一定的立法手续;七、废止体刑和流刑,以自由刑为中心;八、法律之前万人平等;九、在法律范围内各人有绝对自由;十、自由和权利的限制须以法律为根据,自由不得抛弃;十一、法律体裁复杂,内容丰富.这些特点,虽不检测思索也可以断定大半都是政治、法治思想、自由主义和个人主义的必然产物.”〔62〕


现代法律这些特点,若和上述中国法律的特色关联起来,可以说,个人主义是家族主义的对立物;自由主义和专制政治是互相矛盾的;政治是君主政治的克星;法治思想是礼治思想的催命符.中国社会不发展则已,发展则不能舍此惟一的路线――、法治、自由及个人主义,而别拓新径.〔63〕对中国社会发展之如此规定性,亦预示着蔡枢衡所关心的中国法学的发展方向.

蔡枢衡甚至期望,殖民地身份消灭了,法制又能发挥帮助社会发展的作用.不久将来的中国,自然是法治中国.〔64〕但是,蔡枢衡思想的深刻性在于,他指出如下的事实来告诉我们:“法治这东西是八面玲珑的.它可以和君主同居,也可和结合,还可以同握手.从历史过程看,明日中国所应实现的是的法治.但是19世纪历史发展之结果,显然是保存了法治,创造了,而抛弃了.等法治是19世纪历史的遗产;也是19世纪历史的成果;专制却是19世纪所抛弃的渣滓,万劫不复的恶魔.等有人认为现阶段中国政治的现实是名副其实的国民党.可是事实告诉我们:国民党只是在立法程序和立法精神二点上算是实现了,行政方面似乎和间还隔着一个历史阶段.因此,把对于目前政治和行政现实的不满当作反对政治的理由,未免有些文不对题!我觉得尽管反对者尽力反对,历史的归宿仍会遵循它自己内在的必然性.”〔65〕 读蔡枢衡上述“历史的归宿”之言论,笔者亦想起了钱端升.民国时期,钱端升撰写过大量文章,其中不乏介绍各国政制,批评时政.1934年钱端升主笔天津《益世报》时写过大量的社论,1939―1941年,在昆明主持的蔡枢衡经常投稿的《今日评论》,以及后来为《观察》杂志写的政论,均多次抨击当时国民党的统治.钱氏留美而蔡氏留日,其受教育的背景不一;钱氏主政治学兼修宪政、宪法,而蔡氏主刑法学兼修法理、法史,其治学的路数亦大相径庭.但他们对于当时中国推行的“”政治基本持否定态度,对“”或极权政治却津津乐道,对“法治”皆相对谨慎.在上述问题上,他们一样的态度,其实,是需要细细解读的.例如,早在1934年,钱端升在《东方杂志》上发表《政治乎极权政治乎》,集中体现了他的政治观:“第一,政治非放弃不可.第二,紧接政治而起的大概会是一种制度.第三,在民族情绪没有减低以前,国家权力一定是无所不包的即极权国家.”〔66〕对中国而言,“没有一个强有力的政府,必绝对无成的.欲有一强有力的政府,则提倡政治不但缓不济急,更是缘木求鱼”.〔67〕毋庸讳言,用今天的语境看,这一言论似有言过其实之嫌,“二战”后的世界政治局势的发展,是彻底否定极权制度,但并未如此转向.应当指出的是,钱端升当时所指的“”并不是一般的,他所谓的,“一定要者――无论是一人、或一群人、或――能有组织、有理想、能为民众谋实际的福利,能对现代经济制度有认识,能刻苦耐劳,先天下之忧而忧,后天下之乐而乐.苟能增加民族经济的实力,则便是无可幸免的制度”.〔68〕如此看来,作为“受过政治极久熏陶的”民国学者,钱端升并非独裁政治的辩护士.他不过是认为:“一切的制度本是有时代性的”,“但如果我们要使中国成为一个强有力的近代国家,我们恐怕也非改变我们的成见不可.”〔69〕此外,钱端升在对待“法治”的谨慎态度上,更多强调的是法制.他在20世纪30年代中期撰写的《政治活动应制度化》(1935),认为不能“即时采用高度的法治”,只能因事制宜,利用目前的形势,使之逐渐地趋于制度化,“以作法治的张本”.钱端升的这些观点主张,对20世纪中期回国任教的蔡枢衡先生,产生过影响也未为可知.

回到蔡枢衡的《中国法律之批判》.也许,正是因为看到“法治”这东西的“八面玲珑”性.因此,蔡枢衡于1941年8月的《当论》上,撰写“中国法治的根本问题”,他提出“天理、国法、人情”三位一体,或天理、国法、人情同一之处,便是正确妥当的法律.而这种“完全又妥当的”、“真正的”法律,也就是当作法治标准的东西.但是,什么是“完全的法律”?蔡枢衡从法学的全体进行了回答.他说:“法律科学是骨肉,法律哲学是灵魂.骨肉灵魂互相结合,才是全法律.”〔70〕在这里,蔡氏一方面,指出中国法学之“不幸”在于,既暴露“连条文文理之最低限度的整理,都没有办到的地方,并不是罕见的事情”,又“连所谓论理解释,也是不常见的.”〔71〕另一方面,蔡氏认为,毋庸讳言,“现代中国没有法律哲学”,这样,欠缺了“哲学性”的法律科学,就是“变态的”法律科学,不是“真正的”法律科学,从而不是法律科学.所以一般说来:“现代中国没有法律科学――当然更没有法学,有的只是冒牌货或伪造品.从而当作法治标准的法,根本不存在.”〔72〕

所谓“冒牌货或伪造品”,在蔡氏看来,是中国社会没有普遍支配的秩序,以至于产生“有所偏畸的天理、国法和人情”,而且,作为“法治标准”的“天理、国法、人情三概念之正面具体的含义,互相矛盾”.正是这种看问题的深刻性,蔡氏又回到他对中国法学“幼稚”的基本判断上,他说:“骤然看来,目前中国法学,只是一个量――发达不发达的问题,实际上,却是一个质――有无的问题.”〔73〕

这一见解,可谓一针见血.对此,蔡氏意味深长地说:“数十年的中国法学和裁判,没有完成发现完全而正确妥当的法律,以为法治创造基础之任务.当作今后法治基础的完全而正确妥当的法律之发现,还是法学和裁判的使命.严正而且深刻批判过去的法学和裁判,便是完成这个使命的出发点.”〔74〕

在《中国法律之批判》正文的最后一部分,蔡枢衡以“建设新中国法学之基本原则和前提条件”为题立论.蔡氏指出,前文关于第三阶段或第三立场最一般的基本观念,是从沈派和反沈派批判中,提炼出新的世界观、法律观和方法论,并把它作基础,将现阶段的中国法作了一种新的认识;更预言了今后的出路和发展方向.这就是,今后“中国的”法学或法学文化建设,应以法学之国家、民族自觉为起点.因此,蔡氏主张,把这些基本观念浸透法学领域每一特殊部门,并和每一部门应有的特殊意识相互结合,构成新的法学体系,或创造新法学,是第三立场所负修正法规任务之处的另一个任务,也是第三阶段应有的现象.他说道:“中国成文法律发达很早.但是在海禁大开以前,中国没有近代式的法学,海禁大开后,变法完成前,只有外国法学著作的翻译、介绍和移植.外国法学的摘拾和祖述,都是变法完成后至于今日的现象.摘拾、祖述和翻译、介绍并移植不同的地方,在于前者依然把它当作外国人的意识看,后者是直截把它当作中国人自己的意识,或中国法的意识看,翻译是非自我的,但有非自我的认识;祖述是自我的,但不是觉醒的自我,结局只能是无我,摘拾算不得体系,所以自海禁大开以来,大体上可以说,中国有法律意识,而没有自我觉醒的法律意识,也很少有意识的体系.第三阶段的法律意识第一应该是自我的,第二应该是觉醒的,第三应该是体系的.等因为是自觉的,所以是自己的创造,不是摘拾和祖述.等祖述和摘都和殖民地性质有不可分的关系.祖述和摘拾成了一个国家的法学著作、教室讲话和法学论文的普遍现象,这正是殖民地的风景.”〔75〕

蔡枢衡的这番评论表达了他对盛行的西化法学话语的质疑.值得一提的是,针对中国近代法学和法律实践中的某些西化倾向,社会学家费孝通在他的代表作《乡土中国》中,文学家沈从文在他的代表作《长河》中,都曾从不同的视角表达了自己的疑虑.也许,这些作品都处于炮有声的战争年代,即所谓“炮有声法无声”.因此,在20世纪40年代,蔡枢衡一番关于中国法学的总结批判,似乎并未引起学界的注意,到20世纪80年代,“法学幼稚”仍在大陆流行时,殊不知,这一流行语早已在蔡氏的笔下有过深刻的批判.李贵连认为,这种现象,至少说明两个问题,一是对20世纪中国法学学术,学界尚未进行认真清理.二是“法学幼稚”这一20世纪40年代的旧酒,在20世纪80年代被学界当新酒饮用,这种现象本身,正说明法学的幼稚.〔76〕 为更好地回应上述问题的讨论,笔者拟在下节中,集中加以分析.

四、中国法理自觉的发展

沿着上述蔡枢衡的批评路径,我们发现蔡氏的表达和实践都指向了一个目标:“去西方化与寻找中国性.”在笔者看来,从梁启超1904年著《中国法理学发达史》到1947年蔡枢衡出版《中国法理自觉的发展》,近半个世纪,中国近代法理学形成发展的经验,即使没有在理论上,也在实践中开始了“中国性”的寻找历程.这一历史经验值得认真总结.梁启超、蔡枢衡等是中国较早地开启“去西方化并开始寻找中国性的”范例的思想人物.

在这里,请允许笔者稍稍偏离一下本章的主题人物,就梁启超的思想结构及其转变作些说明.梁氏的思想结构可以说有以下三方面的因素:第一,日本的因素(东学).在其人格形成的青年时期,明治维新给他精神上极大的刺激,促使他开始思考如何改造社会、改造中国.第二,西方的思想(西学).流亡日本以后,通过阅读日文书籍,梁启超系统地接受了西欧及日本近代思想的熏陶,从而形成了以“新民说”为代表的启蒙思想体系.与此同时,梁启超还对日本立宪政体的实际运作情况加以精心考察,从理论和实践两个方面指导了清末的立宪运动.第三,传统的因素(中学).随着立宪运动的深入发展,梁启超心目中的“日本模式”逐渐被“英国模式”所取代.进入民国后,其对先秦政治和国学的关注,促使其思想日渐“中国化”.类似的现象在黄遵宪、张君劢、周作人等人思想转变过程中也可以发现.因此,当我们试图考察清末民初知识分子的新思想形成与其西学观的转变时,梁氏就成了一个典型的范例.但是,梁氏并不是严格意义上的法学家,作为思想转型有典型个案,不可能从中国近代法理学的形成和发展的内部轨迹中获得对这一命题成立的证明.但上述分析框架仍具有启发意义.在笔者的博士论文中,笔者提及吴经熊思想的先进性及其生活实态的落后性以及吴氏对基督教的皈依,可以说是这一命题的反衬.〔77〕对吴经熊,包括与其思想有同构性的一代具有近代西方法律意识的法律人来说,“当法律不足以慰藉心灵时”(许章润语),其来自西方的法律信仰能否成为近代中国法律人的知识信仰,本身就是一个问题.

让我们回到蔡枢衡.蔡枢衡的思想结构其实与梁启超、吴经熊一样,存在同构性.但蔡氏为人沉默、不喜多谈,亦不常与人交往.任职北大后,唯与刘志先生过从甚密,对刘志的物权法等学问深为服膺.因此,蔡枢衡可能是民国时期法学家中最不知名的一位.在20世纪40年代,其生活极为简单、恬淡,大部分时间在读书中度过,在与蔡枢衡同时代的法学家当中,蔡氏之所以不甚出名,也就不奇怪了.即使在蔡氏学术生涯极其旺盛的20世纪三四十年代,由于“晚近留学日本者易受人过分贱视,几成先天宿命.宿命一经降临,任何真理均须受其修正,遭彼歪曲”;〔78〕加之蔡氏对当时民国法学界“有好恶而无是非,有感情而无真理,有师生而无道义,有滥权而无理性,有压抑而无公道,有权力而无道德,有关系而无学问,有专制、垄断与欺瞒而无、法治与诚实”〔79〕之现状深恶痛绝;因此,蔡氏之选择沉默也就可以理解了.然而,蔡氏壮年虽历经战难,晚年亦渡尽劫波,但读书人的本分不变,毕其一生,大部分时间里,蔡氏是本分的边缘化者.在众多蔡氏思想传承的后世普通读者中,惟许章润对蔡氏边缘化的生活方式,了然于心.他说:“蔡氏一生主治刑事法学,兼及法理与法史,始终恪守书生担当.等生前冷清,身后寂寞,恰成就了书生事业,这是不易之律.”〔80〕

但是,作为一个留日学成归国,以教授刑法为安身立命的法学学者,蔡枢衡却比较早地开始了对中国法理学的自觉的展开等问题的思考.1942年,他首先结集出版的文集就是《中国法律之批判》,蔡枢衡在一定意义上建立了一个法理学的“批判”传统,这一传统与梅仲协、李达等站在时代前列,建构中国的《法理学大纲》的事业相比,更是其名声较低的又一原因.然而,他比梅仲协、李达等更为彻底和始终如一.他开启了近代西方法学理论的“中国化”、时代化和大众化研究的道路和方向,率先对“中国法理自觉的发展”这一命题,提出了一个详尽有力和令人满意的陈述.

到1947年,蔡枢衡自费将其自1938―1947年以来的文章结集出版,这就是《中国法理自觉的发展》一书.在“写在前面”的序文中,蔡氏谦虚地说:“我不敢说我这些文章在客观上有多大的价值,只可说这些都是我的思维发展过程中的痕迹.方法论、世界观以及法律观,始终一致.问题都是中国文化问题的一部分.”〔81〕这一表达,道出蔡氏自己对中国法学“存中国性”坚定不移的立场.

与《中国法律之批判》一样,在《中国法理自觉的发展》一书中,蔡枢衡同样彰显了中国法学的“近代预兆”与“挫折”,勾勒了近代中国法学变乱之背景.其后各篇,一再揭示各种新潮法理的狼奔豕突.如此春秋笔法,无疑是对西方法学理论的一种有效的“祛魅”.蔡氏的“祛魅”方法,贯穿全书,形成具有中国气派的“法学”批判文风.据此,他展现西方法学理论与中国传统法律变革思潮的交错互动,同时点出中国学人顽强追踪西方法理的动力所在.随着蔡氏的娓娓评述,我们发现西方法理在中国的“自觉的发展”,竞与中国学者的研究,存在某种契合.

所谓契合,首先饱含一种交流的愿望,它立足于中国近代法理学的发展,而非固守中国传统,进而它渴望与西方法理传统对话,并力求打通中西两端的关联.所谓契合,也意味着蔡氏心系两头,一面是欧美动向,钻研各路新学;一面着眼于中国自身,强调我们研习西方法理的根本目的,是领会其批判精神,学习其综合方法,以此更新中国的法学学术.

在一篇题为“法治与法学”的文章中,蔡枢衡明确回答了中国法学的历史使命,他说:“中国为成文法国家,随时赋予每一抽象而普遍的成文法以特殊性和具体性,又属于理解法律、研讨法学的人士之任务.总而言之,使易于僵化之概念不致僵化,使易于丧失真理性之法律随时保持真理性,使一般而抽象的法律随时有化为特殊而具体之可能;使不完全之条文适用时成为完全,均为必须理解法律,研讨法学之理由,亦即国家社会需要法曹及法学人士之合理依据,同时复为法学及全体法学再生产的法学教育必须重视之理论的基础.”〔82〕 以上可是说是蔡枢衡对中国法学之“存中国性”的具体要求.

至于中国法学如何“去西方化”,蔡枢衡首先对中国“初期模仿日本,后来效法西洋”的一切制度文化进行描摹写照.从总体上指出,中国法学“直为一幅次殖民地风景图”:“在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播;出身法国者,必有Dugiut之学说服膺拳拳;德国回来者,则于新康德派之Starmmler法哲学五体投地;以中国闭关时代的农业社会为背景之理论家,又有其王道、礼治、德治之古说.五颜六色,尽漫然杂居之状观.然考其本质,无一为自我现实之反映;无一为自我明日之预言;无一为国家民族利益之代表者;无一能负建国过程中法学理论应负之责任.”〔83〕

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然后,蔡枢衡加以批评说,中国迄今仅有三义的法律,尚无三义的法学,无三义的法学界,尤无三义的法学教育.〔84〕

无独有偶.在蔡枢衡描摹中国法学“次殖民地风景图”的同时代,或者说在蔡氏提出“中国法理自觉的发展”这一命题的同时代,费孝通先生在其《乡土中国》中,也描绘了当时中国的“法治图景”,或者说提出一个“礼治”与“法治”的命题.1947年,费孝通完成了《乡土中国》的分析,现代经济的诉求被抽出去了,只剩下传统中国社会的一个静态的模型(杜维明语),正是在这种静态的模型中,费孝通提出“礼治”与“法治”的命题,同样发人深省.他说:“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效地建立起法治秩序.法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备.更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革.如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了.”〔85〕

“法治和礼治是发生在两种不同的社会情态中.这里所谓礼治也许就是普通所谓人治,但等礼治和这种个人好恶的统治相差很远,因为礼是传统,是整个社会历史在维持这种秩序.礼治社会并不能在变迁很快的时代中出现的,这是乡土社会的特色.”〔86〕

这种“乡土社会的特色”,其实就是法律,也就是所谓的“法治”,亦是费孝通――一个社会学家眼中的乡土中国及其法治图景.与蔡枢衡、费孝通生活在同时代的沈从文先生也有类似的看法,他说:“表面上看来,事事物物自然都有了极大进步,试仔细注意,便见出在变化中堕落趋势.最明显的事,即农村社会所保有那点正直素朴人情美,几几乎快要消失无余,代替而来的却是近二十年来实际社会培养成功的一种唯实唯利庸俗人生观.敬鬼神畏天命的迷信固然已经被常识所摧毁,然而做人时的义利取舍是非辨别也随同泯没了.‘现代’二字已到了湘西,可是具体的东西,不过是点缀都市文明的奢侈品大量输入,上等纸烟和各样罐头在各阶层间作广泛的消费.抽象的东西,竟只有流行政治中的公文八股和交际世故.”〔87〕

今天,在一些现代学者看来,“没有任何其他现代或古代学者比费孝通先生的这些解说,在抽象层面上,更自然、真切且系统展现了儒家倡导的‘礼’和‘礼治’对于传统中国社会的重要性.如果考虑到传统中国基层农耕社会极少流动性,这些‘礼’确实是普通民众生活秩序的‘纲’(基本支撑点)和‘常’(始终存在).考虑到‘礼治’实际履行的维系社会和平稳定的重大社会功能,考虑到‘法治’执行所需要巨大财力、信息以及很难监督防止的污吏,确实很难设想在传统中国有可能拒绝‘礼治’而仅仅依靠‘法治’.这种并不雄辩却令人无法拒绝的生活逻辑展示和合理性分析论证,在费孝通的著作中,可以说随处可见.”〔88〕

再回到蔡枢衡的分析轨道上,基于对当时中国法律思想处于这种“有人无我,有古无今之状况”的批评,蔡氏还表达了他对“整个法学,亦成一塌糊涂”〔89〕的忧患.他写道:“在研究成文的中国法的规范之前提下,可以发现反对使用《六法全书》的主张.在应用法规于事实时,又可发现抽去不作为之作为义务,而论不作为的责任之作风.在法规范学中,可以发现认历史、比较及哲学的三事为法规范学之三个研究方法;关于以国家生活为前提的法规范之说明,始终无法发现法规范中国家因素之作用;在说明法规范之过程中,可以发现理想法与实定法混成一团,无差别亦无关联等总而言之,一无对象,二无方法.”〔90〕

在上述忧患之余,一方面,蔡枢衡对总体上是“西方进入中国”的近代法学发展状态,清晰地指出:“一百多年间,汉语文明一直处于接受西方