外国银行境内分行作为合同当事人一方之法律适用探析

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收稿日期:2007-09-20

作者简介:杨挽涛,美国杜克大学法学博士,现为中伦金通律师事务所合伙人,上海市法学会银行法律实务研究中心副主任兼秘书长,中国人民银行上部法律顾问.

摘 要 :随着我国金融领域对外开放程度的扩大,以外资银行(包括外国银行分行)为一方所签订的合同越来越多,因而正确理解和解决以外资银行、,特别是外国银行分行为一方的合同的适用法律问题,对于商事实践中当事人的缔约磋商以及我国法院、,仲裁机构准确适用法律作出裁判至关重要.但是我国法律对于上述问题的规定较少,且散见于若干法律、,法规以及司法解释中,尚未经体系化整理.现行立法上的这种不完善,一定程度上使得商事实践中在合同当事人选择合同适用法律问题上的争议之声不断.本文就此问题作一初步分析探讨,认定外国银行境内分行在我国民事法律中的主体地位应为“其他组织”.

关 键 词 :外国银行境内分行,合同当事人,法律主体

中图分类号:D921文献标识码:A文章编号:1006-1428(2007)12-0077-05

一、,合同当事人对合同适用法律的选择

《民法通则》第8条第1款规定,“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外.”根据该条款,除非我国法律另有规定,原则上,凡是在我国领域内进行的民事活动,均应适用我国法律.这是主权原则的体现和要求.但是对于涉外合同适用法律的问题,《民法通则》与《合同法》等均作出了例外规定.根据规定,涉外合同当事人可以选择该涉外合同所适用的法律.

(一)我国法律对涉外合同当事人选择合同适用法律问题的一般规定

《民法通则》第145条规定,“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外.涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律.”又,《合同法》第126条第1款规定,“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外.涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律.”

据此,合同当事人可以选择合同所适用法律的前提是该合同应为涉外合同.但《民法通则》与《合同法》均未对何为涉外合同的问题作出规定.

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民法通则意见》”)第178条规定,“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、,无国籍人、,外国法人的,或者民事关系的标的物在外国领域内的,或者产生、,变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系.”该条规定明确了应当如何判断及确定涉外民事法律关系的问题.

判断某项民事法律关系是否为涉外民事法律关系的标准有三,且该三项要素任居其一即可构成涉外民事法律关系:

该项民事法律关系的主体涉外,该项民事法律关系的标的涉外,产生、,变更或者消灭该项民事法律关系内容的法律事实涉外.

鉴于合同关系系民事法律关系之一种,上述适用于确定民事法律关系是否包含涉外要素的三项标准应同样适用于确定某项合同关系是否具备涉外要素的问题.即,判断某项合同关系是否为涉外合同关系的标准亦有三个:合同主体涉外、,合同标的涉外或者产生、,变更或者消灭该项合同权利义务关系的法律事实涉外.

(二)人民币贷款合同案例的涉外要素简析

检测设某人民币贷款合同的贷款人为某外国银行上海分行,借款人为我国的某中外合资企业,根据上述判断合同关系涉外要素的三项标准,该贷款合同的标的及与该贷款合同有关的法律事实均非涉外,此点当无疑义.惟有疑问的是该合同的主体是否涉外,即作为贷款人的该外国银行上海分行是否属于外国法人.即外国银行在我国境内设立的分行是否属于外国法人.

二、,外国银行在我国境内所设立的分行的法律地位分析

作为一国银行进入另一国的主要形式,外国银行境内分行是指境外银行设置于一国内部门齐全的分支机构,是总行在法律和功能上的全面延伸.然而,外国银行境内分行的法律地位尚未得到我国立法的明确规定.本文着重从下述四个层面进行论证.

(一)外国银行境内分行非我国法人

《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)第196条规定,“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格.外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任.”同时,《公司法》第192条规定,“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司.”

《中华人民共和国商业银行法》(“《商业银行法》”)第22条规定,“商业银行分支机构不具有法人资格,在总行的授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担.”《商业银行法》第92条规定,“外资商业银行、,中外合资商业银行、,外国商业银行分行适用本法规定,法律、,行政法规另有规定的,依照其规定.”因此,根据《商业银行法》第92条规定,该法第22条的规定应当适用于外国银行境内分行,即外国银行境内分行不具有法人资格.

自2006年12月11日施行的《外资银行管理条例》第32条规定,“外国银行分行及其分支机构的民事责任由其总行承担.”同时,《外资银行管理条例》第17条第5款规定,“设立外国银行分行的,其总行对该分行承担税务、,债务的责任担保书”.因此,申请在我国设立外国银行分行的,申请人应当向银行业监督管理机构提交该拟设立分行的外国总行对该分行承担税务、,债务的责任担保书呈报审批.可见看到,《外资银行管理条例》明确规定了,外国银行境内分行及其分支机构的民事责任由其总行承担.该规定与《商业银行法》和《公司法》的规定一致.

据此可见,无论是《公司法》、,《商业银行法》或者《外资银行管理条例》,均直接或间接地规定外国银行境内分行的民事责任由其外国总行承担.换言之,上述三部法律法规均未完全承认外国银行境内分行独立承担民事义务或民事责任的资格或能力.

又,《民法通则》第36条规定,“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织.”且,民法理论的通说认为,能否独立承担民事义务或民事责任是判断是否为法人的主要标准.外国银行境内分行不能完全独立承担民事义务或民事责任,因此其并非我国传统意义上的法人.该结论与上引之《商业银行法》的规定一致.

(二)外国银行境内分行非外国法人

首先,尽管外国银行境内分行并非我国的法人,但其设立、,存续之法律依据全系于上述《外资银行管理条例》及《商业银行法》等规范.换言之,其系纯粹根据我国法律在我国境内设立、,存续和营业之我国国内组织.

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其次,外国银行境内分行在设立、,存续和营业等方面与其外国总行之间存在着较大的相对独立性,至少体现在如下几个方面:

1.其系根据我国国内法设立并在我国从事营业活动,并且在经营范围等方面与其外国总行存在明显差别.比如,只有经我国相关政府机关批准的外国银行境内分行才有权在我国从事人民币业务,其外国总行作为外国法人无权从事该类业务.

2.其拥有一定数额的营运资金用于经营活动.《外资银行管理条例》第8条第3款规定,“外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于2亿元人民币或等值的自由兑换货币的营运资金.”由此可见,外国银行境内分行在经营过程中实际控制着其外国总行拨给的营运资金并将该等资金用于在我国开展的经营活动,在较大程度上相对独立地拥有自身经营所需资产.

3.其具有我国民事诉讼主体资格,能以其总行授权其经营管理的财产承担相应民事责任.根据《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》(银条法1995第37号)(“《复函》”)规定:(1)商业银行的分支机构具有诉讼主体资格.因其在总行授权范围内开展业务而与其他民事主体发生民事纠纷而涉诉的,应当由该分支机构(而非由其总行)作为诉讼主体、,以其总行授权其经营管理的财产承担相应民事责任.(2)《商业银行法》第22条所规定的“商业银行分支机构不具有法人资格,在总行的授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担”是指仅当商业银行的分支机构在总行授权其经营管理的财产不足以承担民事责任时,该超过部分的民事责任方由其总行予以承担,并非指该分支机构的民事责任直接由总行承担.

4.《中华人民共和国民事诉讼法》(“《民事诉讼法》”)第247条第5款规定,“人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书的,可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构送达.”《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》也作出了类似的规定.由此可见,与外国总行的代表机构不同,分支机构在法律主体资格上与其外国总行有着明确区分.换言之,在法律主体资格上后者独立于其外国总行的特性更为明显.

自比较法视角观察,美国联邦的成文法、,美国《统一商法典》和某些国际性惯例文件也肯定了外国银行境内分行较之于其外国总行的独立性.比如,美国《统一商法典》第4A条(资金转移)第105款(其他定义)第(a)(2)项规定,基于该条资金转移之目的,银行的分行或独立办事机构是“独立银行”,国际商会《跟单信用证统一惯例》规定,在信用证规则下,应把跨国银行之海外分行当成是“独立银行”.

上述相对独立性表明,外国银行境内分行作为一个法律上的经济实体,应当并且事实上区别于其外国总行.

(三)关于“外国银行总行承担分行民事责任”的特别思考

有一种观点认为,《外资银行管理条例》、,《商业银行法》以及《复函》中均规定了银行总行须为其分行承担民事责任,因而外国银行境内分行是外国法人.

需要指出的是,首先,仅仅依据银行总行为其分行承担民事责任的该等规定并不足以推导出该结论.恰恰相反,如果立法者认为外国银行境内分行是外国法人,将外国银行境内分行与其外国总行视为同一个法律实体,那么由外国总行承担其在我国境内分行民事责任本是“题中之意”,根本无须在上述法律法规中对银行总行为其分行承担民事责任问题做出特别规定.

另有一种观点认为,结合《外资银行管理条例》、,《商业银行法》以及《复函》中关于银行总行为其分行承担民事责任的诸多规定,外国总行对其在我国境内分行所承担的民事责任的类型应为连带责任,因此外国银行境内分行与其外国总行是同一个法律实体,应为外国法人.

笔者认为,该等相关规定既未抹煞外国银行境内分行区别于其外国总行的相对独立性,更非外国银行境内分行为外国法人之依据.在我国民事立法中,关于连带责任的规定散见于关于共有、,合伙、,写作技巧、,合同、,侵权等法律规定.而连带责任,作为一种由两个或两个以上的义务人以清偿同一标的为内容的责任形式,其本身只是民事法律诸多责任形式中的一种,既可存在于外国总行与其分行之间,亦可存在于上述共有人之间、,合伙人之间及被写作技巧人与写作技巧人之间等情形.两个义务人(外国银行境内分行与外国总行)之间存在连带责任关系,并不表明一方不具备民事主体资格或地位.换言之,外国银行境内分行与外国总行之间存在连带责任关系,并不足以说明前者属于外国法人.恰恰相反,如果我国法律将外国银行境内分行与其外国总行视为同一个法律实体,那么根本无须在上述《外资银行管理条例》、,《商业银行法》以及《复函》中对银行总行为其分行承担民事责任问题特别作出规定.上述规定至少自反面佐证了我国法律对于外国银行境内分行区别于其外国总行的相对独立性的确认及肯定.

(四)外国银行境内分行的法律地位:“其他组织”

外国银行境内分行作为我国民事领域法律主体之地位理应由我国法律予以肯定.即,应承认其为我国法律规定的民事主体之一种.否则,其于我国境内所为之所有行为(法律行为抑或事实行为)的效力均将因其法律上主体地位之不清而产生疑问,将不利于保护商事实践中交易相对方的利益,也不利于维护交易安全和正常的交易秩序.其次,在法律地位上应区分外国银行境内分行与作为外国法人的该外国银行境内分行的外国总行,即明确后者是外国法人,而前者并非外国法人.那么,外国银行境内分行在我国民事领域的法律主体地位究竟是什么尽管外国银行境内分行并非我国的法人亦非外国法人,但其确系根据我国法律在我国境内设立、,拥有符合我国法律规定的一定的组织机构和财产并在我国境内从事营业活动.

根据《合同法》第2条的规定,“本法所称合同是平等主体的自然人、,法人、,其他组织之间设立、,变更、,终止民事权利义务关系的协议.”,我国合同主体包括自然人、,法人和其他组织三类.在我国法学界,一般均认为该条规定了我国民事主体的三种类型.即,只有上述三类主体才能成为我国民事法律关系的主体.

已如上述,外国银行境内分行既非中国法人亦非外国法人,其非自然人更无疑问.因此笔者认为,外国银行境内分行在我国民事法律中的主体地位为“其他组织”.

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(“《民事诉讼法意见》”)第40条的规定,“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织.”由此可知,“其他组织”具有以下特征:第一,依法成立.即该组织是我国法律允许设立的组织,且在程序上应按照我国法律规定完成登记程序,第二,有一定的财产作为其从事民事活动的物质基础与责任财产,第三,有自己的名称、,组织机构和场所,第四,不具有法人资格.外国银行境内分行显然符合该条规定.同时,该条第6款进一步明确,中国人民银行、,各专业银行设在各地的分支机构属于“其他组织”.该款肯定了银行的分支机构属于我国民事主体中的“其他组织”.此外,根据《复函》规定,上述《民事诉讼法意见》第40条第6款提及的专业银行(商业银行)设在各地的分支机构不具备法人资格,属于“其他组织”.该复函再次确认,商业银行的分支机构属于我国民事主体中的“其他组织”.

综上所述,外国银行境内分行系我国三类民事主体中的“其他组织”,属于我国国内的民事主体.

三、,关于最高人民法院的两个文件

通过上述分析,外国银行境内分行作为“其他组织”在我国民事领域中的主体地位似乎已经清晰.但是,最高人民法院的下面两个文件却给这个原本似乎已然清晰的问题披上了一层薄纱,使其重新变得模糊起来.如何正确理解这两个文件对于我们最终明确外国银行境内分行的法律地位极为重要.

(一)《最高人民法院关于印发<第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要>的通知》(“《会议纪要》”)

2005年《会议纪要》(法发[2005]26号)第1条(关于案件管辖)第2款规定,“涉及外资金融机构(包括外国独资银行、,独资财务公司、,合资银行、,合资财务公司、,外国银行分行)的商事纠纷案件,其诉讼管辖按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》.”

仅自该规定分析,最高人民法院似乎倾向于将涉及外资金融机构(包括外国独资银行、,独资财务公司、,合资银行、,合资财务公司、,外国银行分行)的合同纠纷案件作为涉外合同纠纷案件对待和处理,即认为外资金融机构(包括外国银行境内分行)为涉外主体.这与本文第二部分的分析结论似乎存在矛盾.但是我们注意到,《会议纪要》的该条款规定,涉及外国独资银行、,独资财务公司、,合资银行、,合资财务公司的商事纠纷案件亦应按照涉外案件诉讼管辖的规定处理,而外国独资银行、,独资财务公司、,合资银行、,合资财务公司是根据《外资金融机构管理条例》规定设立的我国国内法人,其作为一方与我国另一国内民事主体所订立的合同在合同主体上并无涉外因素.有一种观点认为,《会议纪要》澄清并肯定了外国银行境内分行的涉外主体地位.那么,应当如何解释《会议纪要》同时也将作为我国国内法人的除外国银行境内分行之外的其他外资金融机构(外国独资银行、,独资财务公司、,合资银行、,合资财务公司)作为涉外主体对待的做法笔者认为,《会议纪要》不能作为证明外国银行境内分行为涉外主体的证据,因而该观点是站不住脚的.

笔者认为,上引之《会议纪要》第1条(关于案件管辖)第2款的规定所调整和规范的仅仅是涉及外资金融机构的商事纠纷案件的诉讼管辖问题,并未确认或肯定涉及外资金融机构(包括外国银行境内分行)的民商事纠纷案件本身属于涉外纠纷,包含涉外要素.即,该条款只是为了在程序法上解决该类案件的管辖问题,而并未在实体法上确认该类案件的涉外属性.这一点可以从《会议纪要》本身找到佐证.

《会议纪要》在第5条(关于涉外商事合同法律适用)中以12个条文规定了涉外商事合同的法律适用问题,其中第46款规定:“涉外商事合同的当事人可以在订立合同时或者订立合同后,经过协商一致,以明示方式选择合同争议所适用的法律.合同争议包括合同是否成立、,成立的时间、,效力、,内容的解释、,履行、,违约责任,以及合同的解除、,变更、,中止、,转让、,终止等争议.”该款规定与本文第一部分所引之《民法通则》第145条和《合同法》第126条第1款的规定(即涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律)基本一致.其次,从《会议纪要》在上述第1条(关于案件管辖)第2款规定之外专门规定涉外商事合同法律适用问题的做法推测,最高人民法院可能也认为涉及外资金融机构(包括外国独资银行、,独资财务公司、,合资银行、,合资财务公司、,外国银行分行)的商事纠纷案件的诉讼管辖问题与涉外商事合同法律适用问题是两个独立的问题.可以认为,与《会议纪要》第1条(关于案件管辖)第2款旨在明确程序法上该类案件的管辖问题不同,《会议纪要》第5条是从实体法角度对《民法通则》与《合同法》所确立的关于合同当事人选择合同适用法律问题的一般规定的再次确认和肯定.

笔者理解,尽管外国独资银行、,独资财务公司、,合资银行、,合资财务公司是我国国内法人,其作为一方与我国另一国内民事主体所订立的合同在合同主体上并无涉外因素,但是考虑到伴随着金融机构在组织结构、,经营活动等方面所存在的专业性、,复杂性而来的与之相关的民事纠纷中所存在问题的专业性和复杂性,由审判力量较强的基层、,中级人民法院管辖与之相关的民事诉讼的做法较为妥当.或许正是基于该等考虑,最高人民法院才会倾向于将涉及包括外国独资银行在内的外资金融机构的商事纠纷作为涉外纠纷对待,要求适用涉外民商事案件诉讼管辖的有关规定.在这一点上,《会议纪要》的要求与最高人民法院关于知识产权案件的级别管辖问题的意见是类似的.同时,《民事诉讼法》第19条规定,“中级人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)重大涉外案件,(二)在本辖区有重大影响的案件,(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件.”据此,除了重大涉外案件以及在特定辖区具有重大影响的案件应当由中级人民法院管辖以外,最高人民法院依法有权确定其他由中级人民法院管辖的案件.上述涉及外资金融机构的商事纠纷案件以及知识产权纠纷案件的级别管辖的确定,正是最高人民法院依其职权处理诉讼管辖问题的表现.

(二)《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》(“《2000年通知》”)

2000年4月17日发布的《通知》(法[2000]51号)第2条规定,“除《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的三类合同必须适用中国法律外,均应依照有关规定或者当事人约定,准确选用准据法.”

仅自该规定分析,最高人民法院似乎倾向于认为:除《合同法》第126条第2款规定的三类必须适用中国法律的合同之外,合同当事人可以约定适用于合同的法律.但是最高人民法院的这个倾向性意见显然与本文第一部分对合同当事人选择合同适用法律问题的分析及其结论存在矛盾.应当如何来解释或解决这个矛盾呢

笔者认为,《2000年通知》的精神在于强调合同当事人在合同适用法律问题上的意思自治.除了那些法律明确规定应当适用我国法律的几类合同之外,应当尊重合同当事人的自主意思,由当事人而非法律决定缔约方之间拟订立合同所适用的法律.但是,合同当事人在决定合同适用法律问题上的意思自治也应当首先遵循我国法律就该问题所设定的基本规则并以之为前提和依据,即本文第一部分就《民法通则》、,《民法通则意见》与《合同法》相关规定展开分析所得出的结论.细读《2000年通知》的内容不难发现,在排除了应当适用我国法律的三类合同之后,《2000年通知》规定应当“依照有关规定或者当事人约定来选择准据法”.笔者以为,该“有关规定”就应当包括本文第一部分提及的《民法通则》、,《民法通则意见》与《合同法》中关于涉外合同当事人选择合同适用法律的相关规定.但令人不解的是,最高人民法院在“有关规定”与“当事人约定”之间用的是“或者”,因而“有关规定”与“当事人约定”二者既非并列关系更非递进关系却为选择关系.

基于语言的多义性和不确定性,及由此而导致的制定法的固有缺陷,按照体系解释和目的解释的方法,笔者认为:该通知的整体行文风格为“精神贯彻”一类文件,而非对具体问题作出的明确规范,该段行文的内容背景为“严格依照冲突规范适用处理案件的民商事法律,切实做到依法公开、,公正、,及时、,平等地保护国内外当事人的合法权益”,意在强调应严格依照现行法律的有关规定来准确适用合同准据法,也即强调除去三类明确适用中国法律的合同之外,应按法律规定或当事人的约定来准确选择准据法.而根据《民法通则》及《合同法》的规定,当事人的约定不得与法律的强行性规定相抵触.因此,在合同当事人确定合同准据法的问题上,《民法通则》、,《民法通则意见》与《合同法》中的相关规定是必须遵守的基本法律规则,只有在遵守该等基本法律规则的前提下,方有合同当事人意思自治原则的适用余地.惟有如此理解,方能更好地实现立法的目的,克服法律之间的冲突和不协调.

(三)小结

最高人民法院的上述两个文件并未明确解答涉及外国银行境内分行的民商事纠纷是否属于涉外纠纷的问题,也即并未明确外国银行境内分行作为一方的合同是否为涉外合同的问题.但可以明确的是:第一,涉及包括外国银行境内分行在内的外资金融机构的民商事纠纷案件应当按照涉外民商事诉讼有关管辖的规定解决诉讼管辖问题.第二,在司法政策上,最高人民法院倾向于认为除《合同法》明确规定应当适用我国法律的三类合同之外,合同当事人有权根据我国法律的有关规定选择适用于合同的法律.因此,两个文件所传递的确切信息及其与现行相关上位法的形式上的矛盾,需要最高人民法院进行明确和澄清.


笔者注意到,根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号) (“《司法解释若干规定》”)第6条关于司法解释形式的规定,仅自文件的形式分析,《会议纪要》与《2000年通知》均不具备该规定所要求的司法解释的形式.笔者也注意到,《2000年通知》与《会议纪要》的颁布时间分别为2000年4月17日和2005年12月26日,因此,若《2000年通知》与《会议纪要》均对同一问题作出了规定,似应以后者的规定为准.换言之,涉及外资金融机构(包括外国银行分行)的商事纠纷案件,其诉讼管辖应根据《会议纪要》规定按照涉外民商事案件诉讼管辖确定,而对于合同当事人选择合同适用法律的问题,也应当根据《会议纪要》的规定遵循《民法通则》与《合同法》中所确立的关于涉外合同当事人选择合同适用法律问题的一般规定.

(责任编辑:姜天鹰)