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摘 要 本文围绕“车载流动法庭”在司法实践中存在的问题展开论述,分析当前西藏牧区“车载流动法庭”存在问题的根本所在,探究阻碍其审判功能发挥作用的深层原因,借鉴相关学者的理论观点和经验成果,对“车载流动法庭”司法实践进行总体思考,探索“车载流动法庭”巡回办案过程中,在民俗习惯方面应适用的法律程序,通过对承案法官职权行使、庭审程序选择对民俗习惯的影响等方面进行讨论;进而,在民俗习惯适用、配套制度健全、学术问题研究等方面提出具有可操作性的解决方法.

关 键 词 “车载流动法庭” 巡回办案 司法裁决 民俗习惯

基金项目:华北电力大学校内科研基金资助项目学生基金项目(编号:13XS40).

作者简介:沈长月,华北电力大学人文与社会科学学院法政系主任,教授,研究方向:诉讼法学;杜龙敏,华北电力大学法政系2012级法学硕士研究生,研究方向:民事诉讼法学.

中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2014)06-289-06

一、选题背景

2009年起,西藏自治区高级人民法院启动“车载流动法庭”作为“天平基层基础工程”的重要组成而实施.在基层法院审判业务 中,“车载流动法庭”利用自身“机动性、流动性和高效性”优势巡回办案,为广大农牧区民众在提供法律帮助、化解民间矛盾、处理社会纠纷等方面发挥了重要的作用.

(一)车载流动法庭

首先,笔者明确“车载流动法庭” 是指,在西藏各个基层人民法院(下文简称基层法院),以流动法庭专用车为基本载体,包括庭审配套装备硬件设施在内的案件审理及纠纷解决为主要工作职能的派出巡回办案的人民法庭.本文所称“车载流动法庭”,有时也涵盖了与之相对应的诉讼法律层面的庭审程序以及相关的规章制度.

本文的研究的基层人民法院,即西藏自治区行政区域内的部分县区基层人民法院所属的“车载流动法庭”,并不包括其他省、市、自治区辖区内的车载法庭、流动法庭及派出法庭等形式. 其次,文中所称的“诉讼”,通常情况下指中国现行民事诉讼法律以及民事诉讼法律关系为主的社会关系,一般不涉及刑事附带民事诉讼.


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本文中相关概念称谓也采用省称或加以备注说明;文中所列出或所引用图表信息及文献引用,均明确出处及来源;其中,主要数据来源于笔者实地调查和民众走访,部分论述参阅借鉴相关研究领域学者的著述.

此外,文中所称的“案件”,多为泛指,如2010年1月13日,西藏高级人民法院罗布顿珠院长在《西藏九届人大三次会议上作法院工作报告中》 称:2009年度全区基层法院“车载流动法庭”开展巡回办案2782 次,审结各类案件 4012 件,开展法制教育 3426 场.事实上,“车载流动法庭”在实际工作中承载了基层法院人民法庭和公 派出所的部分业务 工作.

(二)基本情况

2010年,笔者曾就与此相关的问题,与西藏民族学院资深教授姚俊开先生进行初步探讨,2011年始,在华北电力大学法政系沈长月导师的亲自指导和带领下,开始深入研究并将“车载流动法庭”问题在诉讼法律层面与社会学、民族学、地理学、宗教学等学科领域进行交叉研究.本课题的研究承蒙华北电力大学2013 高校基金项目,即校内专项基金(研究生项目)研究经费支持.

2010年、2011年和2013年,笔者分阶段实地调研“车载流动法庭”原始数据和资料的收集、整理、统计等方面的工作.在2011年和2013年结合前阶段工作的整体情况,将民众走访、业务交流等方法作为课题研究方式之一,进而弥补在数据方面的不足,并对原始数据进行客观对比和印证.

本文所研究的“车载流动法庭”的基本情况,列表如下:

表1-1 “车载流动法庭”采样区域

2010年8月底开始,笔者开始“车载流动法庭”相关资料数据的收集和整理工作,截止2013年8月,已历时三年.实地调研和民众走访,遍及西藏7地区36县区 ,行程逾23000公里.表 1-1为笔者采样区域相关原始数据整理后期制作.

在表 1-2中,可以看到,采样区域主要集中在人口密度较低的地域,阿里地区、那曲地区和林芝地区等,主体范围基本上是传统意义上的阿里高原和羌塘草原以及藏南河谷地带的地域.

表1-2 “车载流动法庭”采样区域地理分布图和人口密度示意图

采样区域兼顾了地理环境的植被覆盖和地势起伏,以及森林(林芝地区)和草场(藏北地区)分布与当地气候之间的动态关系.在整体上,主体经济以游牧业、畜牧业、半游牧为主,牧区和林区占有相当的比例.这对于研究人口密度分布及地势起伏与自然因素对“车载流动法庭”专用车辆机械损耗等方面的提供原始数据和样本参考.

二、巡回办案的色态识别

民俗习惯,有些学者也称之为民间习俗、民间习惯、民间习惯法等,本文所讨论的“民俗习惯”,主要是指在民族地区与国家现行法律体系相对应的民间的风俗、习惯、乡规、民约等,同时,基于差异性研究方面的考虑,可能在某些语境下会具有社会学意义上的双重含义.

经验主义所追求的实为“生活中的法律”,具体到承案法官巡回办案过程中对于整个庭审程序的控制和对诉讼过程的引导在于,“运用法律的方法,解决实际的问题”.

民族地方的民俗习惯本身可能是个社会学领域的研究对象,民俗习惯的识别更多是属于实体法范畴的讨论.对其深入的研究及在实体法上的明确,有助于在法律实务中对于如何来确定民俗习惯的法律效力以及程序法上效力确认或者认可等问题.

苏州大学徐俊华在其硕士学位论文《交锋 界限 融合:现代司法对民间习俗的回应与平衡――以民事诉讼为视角》 一文中,有关民俗习惯“品质的分类”颇有见地,笔者较为赞同,并予以承袭和发展.

简而言之,笔者以“民俗习惯”对基层司法裁决实际影响力的差异作为民俗习惯识别的依据,将其分为两大类,即未发生实际影响的民俗习惯和已存在实际影响的民俗习惯;已存在实际影响的民俗习惯依其实际影响力的大小,又可以分为三个子类:与国家法律相容的民俗习惯、与国家法律冲突的民俗习惯和与国家法律对抗的民俗习惯. 为了便于行文论述,笔者将上述方法称之为民俗习惯“色态论”识别.

表3-2 民俗习惯色态论分类与国家法律关系示意图

民俗习惯“色态论”依据“民俗习惯与国家法律之间的关系”,将传统的民俗习惯分为四类,分别之称为:白色态<未发生实际影响>民俗习惯、有色态的绿色态<与国家法律相容>民俗习惯、灰色态<与国家法律冲突>民俗习惯和黑色态<与国家法律对抗>民俗习惯.表3-2示意图,简要说明了民俗习惯“色态论”的主要内容及不同色态民俗习惯之间的彼此关系.

笔者关于民俗习惯“色态论”识别,不具有学术意义上的理论价值,仅限于本文研究方便之用.“色态论”中的白色态民俗习惯,不应因其属性“未发生实际影响”而加忽视.白色态民俗习惯虽未与国家法律发生直接关系,但就承案法官庭审中把握诉讼各方利益的平衡则有着事实上的影响.

陈立明 学者认为,民俗习惯首先具有一定历史的长期性,有一定范围的地域性和一定社会实际影响力;沈长月学者比较赞同该观点,认为该基本特征共同构成了“民俗习惯”能够被“援引入法”的前提条件,即“三性标准”一定历史的长期性,有一定范围的地域性和一定社会实际影响力.

(一)民俗习惯的识别标准

学理上中国属于大陆法系国家,制定法作为国家主要的法律渊源,基层法院秉持“以事实为依据,以法律为准绳”的基本原则,在案件审理过程中遭遇法律空白或者法律漏洞时,不得以法无明文规定而拒绝裁判.因庭审程序要求承案法官必须对诉讼主体之“实体权利与程序权利”作出“司法裁决”,即“遭遇法律空白或者法律漏洞”时,“裁决失据”问题,所指向的即民俗习惯在程序法律所面对的尴尬局面.

笔者认为,承案法官在“裁决失据”问题上,完全可依民俗习惯“色态论”进行识别.民俗习惯的识别不单是实体法律的问题,也是程序法律的问题;这需要承案法官具备精湛的法律适用技术和科学的思维方式,能够在判案过程中凭借其自身的知识、经验、智慧和推理灵活地做出判断.

民俗习惯识别的主体,笔者认为,识别主体的范围应当限于三类:即“车载流动法庭”的承案法官、法定的陪审人员(应当以民族局、民政局或者文化局的工作人员为主)和传统社会中德高望重的“族中老人”(即在有着部落风俗习惯的游牧、半游牧的聚落中,德高望重拥有一定权威和影响的老人或寺院僧侣,下文统称为“族老”).

民俗习惯识别的对象,即在基层法院审判业务中遭遇“裁决失据”问题所指向的“民俗习惯”:一是该类案件自身显现出来或为隐形存在的民俗习惯,其在事实上足以左右承案法官的司法裁决整个或者部分的过程;二是传统社会“族老”力量对民间纠纷处理之法律效力的确认或者认可.

民俗习惯识别的标志,一是具体案件处理过程中的民俗习惯的界定,明确该民俗习惯是属于哪一色态的民俗习惯,厘定该民俗习惯与国家现行法律之间的关系;二是明确该民俗习惯与国家现行法律之基本价值、基本原则、基本精神是否相容,是否发生原则性的冲突.

笔者赞同美国著名 官卡多佐的观点:“一个法官在接受一个案子时,他所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较” .明确民俗习惯的司法援引理由,判决理由和附带意见都是法官意见的集中体现,区别的关键在于判断法官所针对“案件的争议点而发表的决定案件实体处理的意见,如果是决定案件实体处理的法官意见,则可以认定为法官的判决理由”,如果是,则可以认定为法官的判决理由 ”.承案法官做出司法裁决,即通过庭审“自由裁量权”之行使来具体实现.


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(二)民俗习惯的适用操作

沈长月教授认为,由于社会生活复杂多变,审判实践中常会遇到一些需要法律思维 来解析案例的具体情形,此时,要求办案法官明确:判决书内容包括事实陈述、判决理由(Ratio decidendi)和附带意见(Obiter dictum),并非所有的内容都具有拘束力,只有法官在判决理由中所阐述的规则才能成为法的渊源,具有拘束力效力;而附带意见则只具有说服力效力,法官可以参考判例的意见进行裁决.

笔者结合实践中的案例进行解析.

【案例】2010年初,某县法院“车载流动法庭”巡回办案处理的一起婚姻家庭纠纷.

原告桑卓#岁,某县德庆镇加龙村人.因小孩抚养纠纷起诉到德庆镇,“车载流动法庭”下乡开展巡回办案.经查实:桑卓匀后与格扎、达次、大边次、洛四眯子帧盎橐錾睢薄∽刺钟幸蛔樱椎祝?1岁)重病中.

原告桑卓主张向四被告铡孩子的抚蜒用以实现医疗救治ド笾跛谋桓婢硎静蝗峡稍娴闹髡牛⒁鹆思ち艺矗嫔鬃子氡桓娲状紫群笙蚍ㄔ禾岢鏊痉ǖ那肭蟆Mド蟮闹魃蠓ü僭谡莆赵桓婊厩榭龅那疤嵯拢挥柚С帧K谋桓嬷校挥懈自拙哂薪锨康穆男心芰Γ揖秤旁降母自撞⒉皇导使芾砑易宓牟莆瘢黄渌桓婢薜ザ莱械8а逦竦氖导誓芰Γ磺页桓娲蟊状淄猓溆嗳桓嫒匀挥朐嫔鬃妆3帧盎橐錾睢薄?

最后,该案主审法官出于对索德的健康状淘及到佬或者成都市司法费用的综合考虑Z庭审合议后T枣勺卓与被告达次的司法请求“不予支持”n后调解结案.

除大边次一次性支付索德定额人民币作围压偿金外d嘶告:有照顾枣勺卓母子的“法定义务”:人拘墟勺卓家族放牧的义务劳渡然告与枣共艇痒德1至年拢周岁止.

由本案的特殊性,不难看出该案最佳结案方式是调解,且庭前和审理中主审法官做了大量的说服教育工作.该案确实不宜制作判决书,而“一妻多夫”的特殊情形,裁决判项亦难以现行国家法律之下寻求合理的支持依据;调解文书的制作则没有制作判决文书所遭遇的两难困境,且本着自愿平等、合理合法原则处理问题的柔性效果更明显.

案例中原告桑卓与四被告咒的“婚姻深”q族地窍呜殊的“一妻多夫制”婚俗属于民俗习惯P着长期的婪闯O“仍标准”即有一定婪的长期性P一定范围的地域性和一定社会实际影响力. 该婚俗曾经广泛分布于西藏阿狸高原和藏北羌塘草原地域,其与国家法律有所冲突(婚姻家庭法律关系)之处,但不至于引起对抗关系,属于“色态论”识别中的“灰色态”;该习俗在一般情况下不至于危害牧区社会的整体稳定与健康发展,且对传统社会之家庭关系与财产关系起到积极的维系作用,故承案法官进行司法裁决时应当有限制地予以认可.对于可以纳入国家法律体系调整范围的家庭抚养纠纷等法律关系,可以依法裁决;对于涉及“一妻多夫”等民俗习惯文化样态的情况,在充分把握该样态婚俗存在合理性的前提下,则适宜采用调解模式来进行法律上的有效地处理和解决.

此外,流动法庭应当加强国家法律的普法工作,必要时,可以向当地民宗局、民政局和文化局下达司法建议书,对相关问题进行宣传和教育,尤其是要在普及法治精神和发展基本人权等方面做好工作.

对于不同色态下的民俗习惯,秉承不同的司法裁决立场,以解决实际问题为工作的出发点,维护国家法律权威,推进民俗习惯的国家法律化进程;同色态的民俗习惯在不同人文环境和具体的个案背景下,因承案法官司法裁决所依据国家法律的不同可能会发生或出现民俗习惯属性转化的情况,承案法官应当本着便民司法和依法治国的原则进行处理.

三、民俗习惯的司法裁决

在本文中,“民俗习惯的适用问题”,专指“车载流动法庭”在巡回办案过程中,对于民俗习惯(“族老”所处理的案件)在程序上法律效力的确认或认可的问题.

(一)民俗习惯与程序设计

法学家卡多佐言:“法律不应当是一种发明,一种人工栽培的植物,它应该植于风俗、习惯和大众的信念中,并且可以满怀希望期待着她提供治疗和帮助的力量,我们应当担心并尽力避免的是,在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后,法律仍然要维持一种令人厌恶的生活” .这就引申出来一个问题,即民俗习惯的适用问题.

在民俗习惯的适用问题上,有两类基本问题必须考虑,一是“车载流动法庭”巡回办案所处理的案件中包含有“民俗习惯”的因素,且影响到案件处理的司法裁决与程序适用的问题;一是案件的处理,是一种程序上法律效力的确认或者认可的问题,其涉及了传统社会力量“族老”所处理的案件法律效力的确认问题.

在学理上,中国属于大陆法系国家,承案法官在案件审理过程中遇到法律空白或者法律漏洞时,不得以法无明文规定而拒绝裁判.法律程序要求承案法官必须对诉讼主体之“实体权利与程序权利R

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