墨辩思想何应用于法律适用

摘 要 墨辩言推理,谈类故；而法学也说推理,要类故.墨辩需要逻辑,法学也需要逻辑.而且纵观世界发达国家现代法学进程就会发现,各国在移植或承受法律制度时,往往只是将其制度及其原理通过本国思想相融合.本文从此出发,探讨我国传统思维――墨辩逻辑在法律中的适用.

关 键 词 墨辩 法律逻辑 法律适用

基金项目：本文系西南政法大学2010年度研究生科研创新计划项目“墨辩在法律适用中的应用”（项目编号：2010XZYJS118）之成果.

作者简介：孙江潮,西南政法大学行政法学院2009级硕士研究生；张太洲,西南政法大学行政法学院2010级硕士研究生.

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-003-02

墨辩言推理,谈类故；而法学也说推理,要类故.墨辩需要逻辑,法学也需要逻辑.而且纵观世界发达国家现代法学进程就会发现,各国在移植或承受法律制度时,往往只是将其制度及其原理通过本国思想相融合.唯有如此,方可实现法学的本土化,如德国承受罗马法学并使之“德意志化”、日本移植现代法学进程中的“日本化”、美国移植英国法律制度的“美利坚化”在这方面的反例也有,如1926年,土耳其政府过于急切的模仿西欧法律进行改革,颁布了新婚姻法,但许多青年男女继续按照老的习惯方式结婚,这种婚姻按照新婚姻法来说是无效的,这种非法婚姻所生的子女也是非婚生子女.但是传统习惯的力量太强大了,以致于传统的习惯产生的婚姻过多,产生了大量的所谓非婚生子女.在民间普遍抗拒的压力下,土耳其政府被迫对向前走得太快的法律进行调整.故而,我国在移植他国先进法律制度时应该要符合本国的国民的思维.在推行现代法治之法律适用上,墨辩思想可谓是融入其中优先选择.墨辩思想可以应用于法律适用中的原因如下：

一、字源上依据

辩,《说文》言“辩,治也.从言在之间”；《康熙字典》言：“辩,同辨.《说文》判也.《广韵》别也.”.而字,《说文》解为“（即今“罪”）人相与讼也”.故,从字形及古人解说上看,“辩”本就与诉讼相关,即两造于公堂之上对之言辞而有司法者以决,故《周礼乡士》有云“辩其狱讼”,《礼记曲礼》亦有：“分争辩讼”之言.而“事实上若论起辩的起源,应该说是从墨子开始”.而墨辩思想是先秦诸子中辩学的高峰,墨子也是先秦唯一一个将“谈辩”作为自己主要职业的派别,也是第一个系统的研究“辩”文化的大家.墨家的这种对“认识”的上承《易经》、老子、孔子,下启孟子、荀子等人的思维.辩者为讼狱,而讼狱却为法律适用之根本.依现代法律适用之原则―不告不理,无讼狱即为法律适用.因此,辩的思维与讼的核心,始已有之,而作为辩之高峰者、系统者的墨辩与讼争（法律适用）亦是彼此相惜.

二、渊源及发展上依据

墨子尽管是墨家的创始人,然据伍非考察而归于“名”,“‘名’之称盖始于尹文,其其后司马谈、班固因之,世逐以好微妙之言,持无穷之辩者,谓之‘名家’,实非古谊.考‘名家’最著者邓析”,“‘名家’之学,始于邓析,成于别墨,盛于庄周、惠施、公孙龙及荀卿.”而法家思想之源亦可追至尹文,法家代表李斯、韩非更是师从于荀卿.故而,法与法家一开始就与墨家结下不了之渊源.梁任公言：法治主义则起源甚早,管仲子产时确已萌芽,其学理上之根基,这鲁道墨三家皆各有一部分为先导.法家的“法不阿贵”,“从思想史的角度看,法的平等观念,受墨子的影响很大”,“后来的法家,都拿规则、绳墨、权衡,来比喻法的客观性和公平性,这显然是受墨子的影响”.而且作为法家集大成者的韩非子,其思想更是受墨家影响很深.法家韩非子所讲的法,特别强调发的客观性、重要性、标准性,与墨家所讲之法不谋而合.法具客观性、标准性的观念,无疑肇始于墨子、墨经、墨辩.唐君毅先生认为：韩非常言商鞅用法,则其言法之论,近宗在商鞅.然若更溯其源于先秦他家之思想,则先秦思想中,首重法者为墨家.韩非对是非与赏罚观念有很深的认识,而他的这种观念也是受墨子的影响的.然而,无论是“法治主义”还是法家思想,其归根之目的即是法律适用（广义中“公权力的法律适用”）.只是这种法律适用要依据一定且即成之规则,公平、客观之适用.而这种公平、客观之思想不仅是墨家整体思想之体现,亦为墨辩“法”观念之精神.因此,从一开始,墨家与法律适用就结下了不了之缘.

三、目的论上依据

墨家的辩学的目的是明确的,即“夫辩者,将以明是非之分,审治乱之纪,明同异之处,察名实之理,处利害,决嫌疑”.而“使人大迷惑者,必物之相似也玉人之所患,患石之似玉者相剑者之所患,患剑之似吴干者,贤主之所患,患人之博闻辩言而似通者.亡国之主似智,亡国之臣似忠.相似之物,此愚者之所大惑,而圣人之所以加虑也.”何以解惑?先秦诸子在此问题上,观点不一.如儒家倡礼,以贵贱而释惑；道家言道,依无为而解惑；法家言法,依规则以明惑.而墨家提出等贵贱,以辩解惑.墨家之辩就是以其而平天下之乱,决天下之争为目的的..而法律适用之原则之一即不告不理,而为两造之告者,即缘是非难辨,嫌疑咸察,治乱不定,同异少分,名实不举,此以为亦为纠纷之处.但有社会就有矛盾,有矛盾就可能争执,有争执必然有利益冲突.法律适用者,解决纠纷之有效之法也.然徒法不足以自行.要想达到法律适用者的目的―司法正义,最好的方法就是辩.所谓真理越辩越明就是这个道理.所谓司法正义,就是确定正确之事实,依据有效之律法,做出公正之判决,以达良性之效果.然而,是非定事实,律法援名实,利害成判决,效果察治乱.墨家由此观之,墨辩用极精练之语言,道出了司法正义之实质.因此,墨辩与法律适用从目的上只是殊路同归而已.

四、方法上依据

墨家辩学之方法乃故、理、类的三物论式法,即“以故生,以理长,以类行”,“三物必具,然后足以生”.故,就是谈的事实是如何.事实是墨家辩论的源头.所谓辩胜,当也；而这个当是以事实为依据的.因此,“以故生”就是要在说服时要摆出你的事实.理,就是说道理、讲理论,相当于“动之以情,晓之以理”.理论是墨家论辩的根据,所以,墨子虽然缘于“”,但却很看重书本上的教育.这点,他本人也是身体力行,以己示范.关于这点,《墨子贵义》中又如下记载“子墨子南游使卫,关中载书甚多,弦唐子见而怪之,曰：“吾夫子教公尚过曰：‘揣曲直而已.‘今夫子载书甚多,何有也?”子墨子曰：“昔者周公旦朝读书百篇,夕见漆十士.故周公旦佐相天子,其修至于今.翟上无君上之事,下无耕农之难,吾安敢废此?”墨辩通过说理,已达到然对方从心理上接受己方的观点.这也就是荀子所说的“其持之有故,其言之有理”.而类不仅是对理、故的补充,也是对自己观点的升华.在墨家看来,类更注重于一种效果的表示.而对之的升华,在墨家看来可以成为一种习惯,以此而推结出一套法.其目的在于使人知晓“法同,则观其同；法异,则观其宜”.而法律适用或是司法推理的过程其实也是通过对事实的认定和以法为理,同时进行一种论证的过程,即“以事实为依据,以法律为准绳”而进行的论证过程.法律适用中进行确定案件事实的过程就是对故作出判断的过程,将事实明确化、明晰化,并通过一定的方式使其逻辑化,这也就是法律事实“故”体化的过程.同时,选择法律的过程也就是将事实要件化、事实法律化,并通过一定的思维而逻辑化,这就是法律选择“理”据化的过程.在事实与法律依据定下后就论证的过程,而这个过程主要就是归属化、整理化,比例规通过一定的论述使其逻辑化,这就是法律论证的“类”归化过程.法律论证的最有效的方法是通过过去判例内容来进行说服,而在实践中这种做法也是法官们经常说采用的,甚至得到行业的默许.因此在日常的法律适用从哪里获得其判决标准的看法上,“菲肯齐尔(Fikentscher)用卓有成效的方式促使人们注意,法律适用实践的出发点经常是业被判决的个案.为了具体的案件群（等于事实行为群),‘判例规范’在法律实践中被建立.”故、理、类,三物具而足生辞.辞是三物的所要达到的目的,也是其表现和归属.辞者,在法律适用中就是司法判决,因为法律适用的表现就是作为一个判决.司法判决也是司法官的思意的表现,即通过一定的言语间自己对案件的认识表示出来,也就是《小取》所说的“以辞抒意”.因此,墨辩和法律适用在方法上可谓“志同道合”.

五、结语

在中国语境话语之下,源于西方之优良文化,众多难以得到百姓之接受.究其原因,乃固有文化与外来文化之冲突,难以妥协.虽自学习西方文化以来,中国人已接受多种西方文明,表现在法律适用之上就是三段论在法院判决之中的适用.但,其在西方能很好适用的方法,判决得出的一些结论与百姓之接受度相背离,使得大众对司法的信任度下降,正义的最后一道防线也为人们所怀疑.法院判决乃连接法律与社会之桥梁,该桥梁的构建影响着我国法律制度的具体构建.自西学东渐以来,西方之知识在我华夏之地遍地开花,法学更是如此.在法院判决中,尤其是法律三段论的直接适用在某种程度上导致了法律的适用,导致人民对法律产生疑问.西学已成为现今中国之显学,然,社会却不断出现新的情况,用西学所无法解决.越来越多学者把眼观重新放到国内,开始在中国之传统文化中寻求出路.墨辩之中所蕴含的思想乃源于本国先民之实践得来,乃根生于中国之传统文化,本文从字源,发展过程,目的论,方法论分析了墨辩在我国适用的可能性,以求在法律适用上开拓新的思路.

注释：

①丘日庆主编．各国法律概况．知识出版社．1981年版．第254页．

②王冬珍．墨子－热情救世的巨子；汤智君．前期墨家论证法则之形式、蕴义与影响．台北大学中文学报．2007（3）．

③伍非百．中国古名家之言．中国社会科学出版社．1983年版．

④梁启超．先秦政治思想史．东方出版社．1996年版．第167页．

⑤王源．中国法家哲学．东大图书公司．1989年版．第44-46页．

⑥汤智君．前期墨家论证法则之形式、蕴义与影响．台北大学中文学报．2007（３）．

⑦《墨子》．

⑧《吕氏春秋疑似篇》．

⑨《墨子贵义》．

⑩《荀子非十二子》．

[德]考夫曼,哈斯默尔著．郑永流译．当代法律哲学和法学理论导论．法律出版社．2002年版．第378页．